A
questão da “Autoria e domínio do fato” (Täterschaft
und Tatherrschaft) e possíveis crimes de omissão do presidente
da República no Brasil por ilícitos penais cometidos por ministro dele.
Mozar Costa de Oliveira — bacharel em filosofia
(Universidad Comillas de Madrid), mestre e doutor em direito (USP),
desembargador aposentado (Tribunal de Justiça de São Paulo), professor
aposentado de direito (Universidade Católica de Santos, São Paulo).
Ementa.
Na embrulhada do
"Mensalão" muitos foram os profissionais de direito que aludiram à
teoria do “domínio do fato”. Parece-nos ser uma teoria confusa e, no direito
brasileiro, desnecessária quando se estuda a culpabilidade tal como está regrada
no nosso Código Penal[1].
Pensamos também, e por isto mesmo, que há lugar jurídico bastante para se
instaurar inquérito policial contra o ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva
com o fito de descobrirem e se prepararem possíveis provas convincentes
destinadas a eventual ação penal a que ele responda.
I — Conceitos
O advogado, professor Róger Augusto Fragata Tojeiro Morcelli,
publicou artigo sob o título Teoria do
domínio do fato[2].
Segundo ele o tema vem está relacionado, diz, com a questão do
“Concurso de pessoas”, que vem disciplinado no Código
Penal, arts. 29 a 31. Em seu art. 29, o Código Penal prevê: “Quem, de qualquer
modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua
culpabilidade”.
Mais à frente continua o autor a sua exposição ao modo seguinte,
em que demos ênfase a algumas
passagens:
A teoria em estudo parte do critério objetivo-subjetivo para conceituar o autor do delito como sendo aquele que tem o controle final
do fato e suas circunstâncias. É uma teoria que se assenta em princípios relacionados
à conduta e não ao resultado
[...] .
Conforme observamos dos ensinamentos de Heleno Fragoso,
“nos crimes dolosos, a doutrina moderna tem caracterizado como autor quem tem o
domínio final do fato, no sentido de decidir quanto à sua realização e
consumação, distinguindo-se do partícipe, que apenas
cooperaria, incitando ou
auxiliando. A tipicidade da ação não
seria, assim, decisiva para caracterizar o autor. Necessário seria ter o agente
o controle subjetivo do fato e atuar no exercício desse controle (Enrique Cury).
Assim, seria autor não apenas quem
realiza a conduta típica (objetiva e subjetivamente) e o autor mediato, mas
também, por exemplo, o chefe da quadrilha que, sem realizar a
ação típica, planeja e decide a atividade dos demais, pois é ele que tem,
eventualmente em conjunto com outros, o domínio final da ação”[...] .
Podemos, ainda, indagar sobre a aplicação ou não da Teoria do Domínio do Fato nos crimes omissivos.
Quem nos dá a resposta é o Prof. Damásio de Jesus, no seguinte sentido: “a
teoria do domínio do fato, que rege o concurso de pessoas, não tem aplicação aos delitos omissivos, sejam próprios ou impróprios,
devendo ser substituída pelo
critério da infringência do dever de agir. Na omissão, o autor direto ou material é quem, tendo dever
de atuar para evitar um resultado jurídico, deixa de realizar a exigida conduta
impeditiva, não havendo necessidade de a imputação socorrer-se da teoria do
domínio do fato. O omitente é autor
não em razão de possuir o domínio do fato, mas sim porque descumpre o mandamento de atuar para evitar a afetação do objeto
jurídico. Se não age, não pode
dirigir o curso da conduta. Assim, nos delitos omissivos próprios, autor é
quem, de acordo com a norma da conduta, tem a obrigação de agir; nos omissivos
impróprios, é o garante[3], a quem
incumbe evitar o resultado jurídico, ainda que, nos dois casos, falte-lhes [sic]o
domínio do fato”[...] .
Escreveu-se em outro trabalho[4]
que
“os crimes omissivos próprios consistem na desobediência ao mandamento legal (aquilo que
é imposto pela lei), independentemente de ocorrer o resultado”. No que concerne aos crimes omissivos impróprios, entende-se que estão vinculados à ocorrência de um
resultado, pois têm como fundamento a relevância do resultado, desde que
haja a condição de garante. Ou seja: “os crimes omissivos impróprios são
aqueles cuja existência está vinculada à ocorrência do resultado (típico) que
tem o sujeito, na condição de garante, o dever de evitar [...].(itálico nosso).
Com o devido respeito temos de dizer que, salvo engano
nosso, o texto do eminente professor Róger nada esclarece. Mais: 1) fica
excessivamente obscuro o conceito de “Teoria do domínio do fato”; 2) o escrito
confunde o estudioso pela generalização “pseudofilosofante” em termos ocos de
conteúdo e até contraditórios. Quer nos parecer que a matéria tem de ser
analisada ao modo como a exegese correta implica, isto é, mediante o cultivo da
ciência positiva do direito, aplicado tudo à realidade dos fatos jurídicos (em
sentido largo) apresentados ao estudioso.
II — Histórico fático (no “Mensalão”)
Escrevem jornalistas, ou historiadores, que se trata de um “Esquema de
compra de votos de parlamentares”; passou, pois, a ser o seguinte:
Esquema de
compra de votos de parlamentares é o nome dado à maior crise política sofrida
pelo [governo] do presidente Luiz Inácio Lula da Silva (PT) em 2005/2006 no
Brasil e que teve ação movida no ministério público denominada Ação Penal 470[5].
A história prosseguiu, segundo a mesma fonte, mais ou menos
ao modo seguinte:
O neologismo
mensalão, popularizado pelo então deputado federal Roberto Jefferson em
entrevista que deu ressonância nacional ao escândalo, é uma variante da palavra
"mensalidade" usada para se referir a uma "mesada" paga a
deputados para votarem a favor de projetos de interesse do Poder Executivo.
Embora o termo já fosse conhecido por outras razões[4][5][6],
segundo o deputado, o termo já era comum nos bastidores da política entre os
parlamentares para designar essa prática ilegal. Jefferson acusou o então
Ministro da Casa Civil José Dirceu de ser o mentor do esquema.
A palavra
"mensalão" foi então adotada pela mídia para se referir ao caso. A
primeira vez que a palavra foi grafada em um veículo de comunicação de grande reputação
nacional ocorreu no jornal Folha de S.Paulo, na matéria do dia 6 de junho de
2005. A palavra, tal como ela é, foi utilizada também na mídia internacional
sempre acompanhada de uma pseudo-tradução. Em espanhol já foi traduzida como
"mensalón" e em inglês como "big monthly allowance" (grande
pagamento mensal) e "vote-buying" (compra de votos).
Por causa do foro
privilegiado da maioria dos investigados e acusados[7],
a causa toda teve de ser julgada pelo Supremo Tribunal Federal.
Entre 22 a 27
de agosto de 2007, o Supremo
Tribunal Federal (STF), o tribunal máximo do Brasil, iniciou o julgamento dos
quarenta nomes denunciados em 11 de abril de 2006 pelo Procurador Geral da
República em crimes como formação de quadrilha, peculato, lavagem de dinheiro,
corrupção ativa, gestão fraudulenta e evasão de divisas. O STF recebeu
praticamente todas as denúncias feitas contra cada um dos acusados, o que os
fez passar da condição de denunciados à condição de réus no processo criminal,
devendo defender-se das acusações que lhes foram imputadas perante a Justiça e,
posteriormente, devendo ser julgados pelo STF. No dia 14 de setembro de 2005, o
mandato de Jefferson, o delator do esquema, foi cassado, perdendo seus direitos
políticos por oito anos. Em 1 de dezembro de 2005 foi a vez de José Dirceu ter
seu mandato de Deputado Federal cassado pela Câmara dos Deputados[6].
Foi descoberto em julho de 2008, durante uma
investigação sobre o banqueiro Daniel Dantas, que o Banco Opportunity foi uma
das principais fontes de recursos do mensalão. Através do Banco Opportunity
Daniel Dantas era o gestor da Brasil Telecom, controladora da Telemig e da
Amazonia Telecom. As investigações apontaram que essas empresas de telefonia
injetaram R$ 127 milhões nas contas da DNA Propaganda, administrada por Marcos
Valério, o que, segundo a PF, alimentava o Valerioduto, esquema de pagamento
ilegal a parlamentares. A Polícia Federal pôde chegar a essa conclusão após a
Justiça ter autorizado a quebra de sigilo do computador central do Banco Opportunity.[7][8]
Em 2011, já depois do fim dos dois mandatos do
presidente Lula, relatório final da Polícia Federal confirmou a existência do
mensalão.[9] O documento de 332 páginas foi a mais importante peça produzida
pelo governo federal para provar o esquema de desvio de dinheiro público e uso
para a compra de apoio político no Congresso durante o Governo Lula.[10] Dias
depois, o real relatório veio a público[11] mostrando que o documento não [...]
tratava de um relatório final da Polícia Federal e sim [de] uma investigação
complementar feita a pedido do Ministério Público cujo objetivo era mapear as
fontes de financiamento do valerioduto, e que o documento não comprovara a
existência do "mensalão"[12].
Discussão surgida sobre o “domínio do fato”. Houve advogados e analistas a entenderem
inválido o julgamento condenatório proferido no Supremo porque ele se
fundou na dita teoria, ainda que não a tenha mencionado nenhum dos ministros
desse órgão do Poder Judiciário.
Ora bem, não se acaba de ver a razão dessa increpação.
Parece que ela só caberia na situação dos acusados ocupantes cargo de chefia
àquele tempo os quais deixaram os subordinados cometer os crimes por que
respondem. Já os subordinados em questão praticaram diretamente os fatos
penalmente típicos. Não haveria para eles lugar de aplicação do “domínio do
fato”. Entre os ocupantes de cargo de chefia estava o ex-chefe da Casa Civil da
Presidência, José Dirceu o qual, por sua vez estava sob a chefia do Presidente
da República, Luiz Inácio Lula da Silva.
Assim parece ser. Segundo a dita teoria, alega o autor acima
citado,
[...] “nos crimes dolosos, a doutrina moderna tem
caracterizado como autor quem tem o domínio final do fato, no sentido de
decidir quanto à sua realização e consumação, distinguindo-se do partícipe, que
apenas cooperaria, incitando ou auxiliando. A tipicidade da ação não seria,
assim, decisiva para caracterizar o autor. [...] Assim, seria autor não apenas
quem realiza a conduta típica (objetiva e subjetivamente) e o autor mediato,
mas também, por exemplo, o chefe da quadrilha que, sem realizar a ação típica,
planeja e decide a atividade dos demais, pois é ele que tem, eventualmente em
conjunto com outros, o domínio final da ação”[...] .
[...] “a teoria do
domínio do fato, que rege o concurso de pessoas, não tem aplicação aos delitos
omissivos, sejam próprios ou impróprios, devendo ser substituída pelo critério
da infringência do dever de agir. Na omissão, o autor direto ou material é
quem, tendo dever de atuar para evitar um resultado jurídico, deixa de realizar
a exigida conduta impeditiva, não havendo necessidade de a imputação
socorrer-se da teoria do domínio do fato. O omitente é autor não em razão de
possuir o domínio do fato, mas sim porque descumpre o mandamento de atuar para
evitar a afetação do objeto jurídico. Se não age, não pode dirigir o curso da
conduta. Assim, nos delitos omissivos próprios, autor é quem, de acordo com a
norma da conduta, tem a obrigação de agir; nos omissivos impróprios, é o garante, a quem incumbe evitar o resultado
jurídico, ainda que, nos dois casos, falte-lhes [sic] o domínio do fato”[...] .
Pululam confusões, é gritante a contradição. Não é coisa de
admirar. Essas elucubrações lançam mão de frases repletas de abstração no mau
sentido deste conceito, isto é, proposições vazias de conteúdo aproveitável.
Assim parece mesmo ser, a despeito de trazerem ao leitor desprevenido palavras
elegantes manejadas com hábil interligação lógico-formal dos termos empregados.
Peca-se por subjetividade, a que se juntou o esvaziamento do núcleo das coisas
— “aquilo que a coisa é" (portanto, alguma vaidade!); fere-se com isso a
estrutura mesma da teoria científica do conhecimento; daí os erros sem fim em
qualquer exposição doutrinária, ou crítica de mesma índole.
Eis a causa de nos parecer errado quem, na vertente do
“Mensalão”, invocou a “teoria do domínio do fato”.
III — Desnecessidade de aplicação da teoria do “Domínio do fato”
O penalista Reinhart Maurach, segundo refere o nosso
advogado penalista, Róger Augusto
Fragata Tojeiro Morcelli, entende que a teoria em questão desatende à
necessidade penal de se resolver o problema da culpabilidade. Dá como exemplo a
importância de se punir um chefe de quadrilha que, pessoalmente, não participa
de um roubo. É possível tenha a teoria do domínio do fato sido apenas
uma maneira de falar por parte dos seus primeiros autores que dela lançaram mão[8].
Talvez não hajam atentado sequer para os dizeres expressos da lei, como ocorre
com regras jurídicas brasileiras. Ou porque a exegese não tenha sido
suficientemente científica. Vejam-se alguns exemplos do nosso sistema jurídico.
1) Código Penal.
Quem chefia uma quadrilha dá causa aos assaltos cometidos
por ela, seja por ação seja por omissão, porque a dirige, e sem esta liderança
tais ilícitos penais não teriam ocorrido. Esta responsabilidade é expressa na
lei, sempre que o líder tenha o dever legal e o poder de evitar o crime. Se
ignora o que se passa e esta ignorância é de todo em todo alheia à sua vontade, não se configura a culpa.
Decerto não foi o caso de José Dirceu, mostrou a prova.
A
dúvida probatória ainda persiste no tocante ao ex-presidente Lula. Cuida-se de
matéria que cabe investigar porque, por aquilo que geralmente acontece (id quod plerumque accidit), ele, com
alguma probabilidade estava a par das ocorrências, circunstância de que necessariamente
se tiram ilações fáticas em face da sua personalidade no correr da história
recente do Brasil. Sobre a personalidade dele e do partido dele há depoimentos
ruins de ex-petistas e de até mesmo petistas atuais[9].
Cumpre
notar que, quando se cuida de ação penal pública, como a mixórdia do
“Mensalão”, o inquérito policial se instaura mesmo sem requerimento de alguém,
ou de requisição do Ministério Público, para se passar de eventual suspeita à
produção de prova inicial, autorizadora esta da instauração de ação penal
pública. Vem a ponto notar que “indício” também é prova capaz de levar alguém à
condenação criminal como se vê do Código de Processo Penal, TÍTULO VII — DA PROVA:
Art.
239 - Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo
relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou
outras circunstâncias.
A respeito do inquérito policial vivem regras jurídicas procedimentais
como, por exemplo, no Código de Processo Penal (demos ênfase a algumas passagens):
Art. 5º - Nos crimes de ação pública o inquérito policial será iniciado:
I - de ofício;
II - mediante requisição da autoridade judiciária ou do
Ministério Público, ou a requerimento
[...]
[...]
Art. 6º - Logo que tiver conhecimento da prática
da infração penal, a autoridade policial
deverá:
I - dirigir-se ao local, providenciando para que não se
alterem o estado e conservação das coisas, até a chegada dos peritos criminais;
II - apreender os objetos que tiverem relação com o fato,
após liberados pelos peritos criminais;
III - colher todas
as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias;
IV - ouvir o ofendido;
V - ouvir o
indiciado, com observância, no que for aplicável, do disposto no Capítulo
III do Título Vll, deste Livro, devendo o respectivo termo ser assinado por 2
(duas) testemunhas que lhe tenham ouvido a leitura;
Vl - proceder a reconhecimento de pessoas e coisas e a
acareações;
Vll - determinar, se for caso, que se proceda a exame de
corpo de delito e a quaisquer outras perícias;
Vlll - ordenar a identificação do indiciado pelo processo
datiloscópico, se possível, e fazer juntar aos autos sua folha de antecedentes;
IX - averiguar a
vida pregressa do indiciado, sob o ponto de vista individual, familiar e
social, sua condição econômica, sua
atitude e estado de ânimo antes e depois do crime e durante ele, e
quaisquer outros elementos que contribuírem para a apreciação do seu temperamento e caráter.
Conclusão parcial: parece
já haver elementos jurídicos bastantes para se abrir inquérito policial com o
fito de se averiguar eventual participação de algum tipo na qual se haja
enleado o ex-presidente Lula. É o que se tem legalmente de fazer com qualquer
pessoa em situação semelhante à dele; todos são iguais perante a lei, reza a
Constituição Federal de 1988[10].
Pois bem, diz o nosso Código Penal:
Art. 13 - O
resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe
deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não
teria ocorrido. [...]
§ 2º - A omissão
é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o
resultado. O dever de agir incumbe a quem: a) tenha por lei obrigação de cuidado,
proteção ou vigilância; b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de
impedir o resultado; c) com seu comportamento anterior, criou o
risco da ocorrência do resultado.
O conceito de “causa” e as questões jurídicas sobre
“omissão”, acima se vê, mostram a responsabilidade dos agentes públicos postos
em cargo de chefia que atuaram na massagada hoje conhecida como “Mensalão”.
Convém, portanto, afastar dele a invocação da teoria do domínio do fato pelo menos porque, pela letra mesma do Código Penal
brasileiro, ela é escusada, inane, dispensável, deplorável. No fundo vem a ser
uma impropriedade confusa notadamente se trazida a flux nos fatos ocorridos e
provados.
IV — Responsabilidade jurídica do ex-presidente da república no caso
“Mensalão”
Há opiniões, apaixonadas ou não, sobre a necessidade moral e
jurídica de se investigar a participação do ex-presidente Lula no atual
“Mensalão”. Falamos de necessidade também jurídica, além da conveniência
social, por incidirem em fatos escandalosos que tais muitas normas da
Constituição Federal de 1988.
Sentido e orientação
das regras jurídicas. O ex-presidente Lula move-se e existe numa
democracia, necessitada de igualdade e de justiça. Cumpre enxotemos da exegese
os critérios de “vontade da lei” e de “intenção do legislador”; faz já muitos
anos que, a partir da ciência jurídica alemã, se mostrou a perigosidade desse método para o conhecimento seguro da matéria
jurídica. Importa, sim, é o sentido e orientação da regra. A norma de direito
incide sobre fatos da vida e lhes aponta o conteúdo (é o sentido) e indica sobre quem recai os ônus e os bônus desse
conteúdo (eis aí a orientação). Entre
muitas outras classificações das regras jurídicas uma diz respeito a traços
gerais a serem observadas pelo Estado em qualquer das duas funções. Uma delas é
a regra jurídica programática [11]
em que cogentemente se traçam rumos para o Estado e o Povo. Normas ou atuações
contrárias a elas, uma de duas: ou não valem ou constituem ato ilícito. É comum
aparecerem elas com termos sociologicamente muito largos na sua amplitude:
democracia, igualdade, justiça, improbidade
administrativa, decoro do cargo etc. [12].
Enumeremos algumas delas, precedidas de ligeiras anotações nossas.
PREÂMBULO — Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional
Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar
o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o
bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos
de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia
social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica
das controvérsias, promulgamos [...]
Art. 1º A
República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e
Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito
e tem como fundamentos:
[...]
II - a cidadania;
Parágrafo único.
Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes
eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição. [...]
Art. 37. A administração pública direta e indireta de
qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: [...]
§ 4º - Os atos de improbidade administrativa
importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a
indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação
previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível. [...]
No tocante ao
ex-presidente Lula temos de levar em conta o possível fato de as suas omissões
relativamente ao embrulho "Mensalão" terem sido atos ilícitos porque
escaparam a regras jurídicas programáticas da Constituição Federal de 1988,
além de ele, como qualquer outro cidadão, contar com as garantias de plena
defesa. Atente-se mais ao que abaixo se
mostra em normas de Direito àquele tempo e hoje vigorantes;
Art. 3º
Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
Art. 5º Todos
são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se
aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do
direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos
termos seguintes: [...]
XXXV - a lei não
excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; [...]
XXXIX - não há
crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;
XLVIII - a pena
será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do
delito, a idade e o sexo do apenado; [...]
LIII - ninguém
será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente;
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos
acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios
e recursos a ela inerentes; [...]
LVII -
ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal
condenatória;
LXVIII - conceder-se-á "habeas-corpus"
sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em
sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder; [...]
[...]
§ 1º - As normas
definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.
§ 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não
excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou
dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
Crimes possíveis de quem
exerce a presidência da república. Consta na
Constituição Federal de 1988 regras jurídicas a esse respeito. Quem autoriza a
compra de parlamentares para votarem contra a ordem jurídica atenta pelo menos
contra o livre exercício do Poder Legislativo e a probidade da administração.
Art. 85. São crimes de
responsabilidade os atos do Presidente da República que atentem contra a
Constituição Federal e, especialmente, contra:
II - o livre exercício do Poder Legislativo,
do Poder Judiciário, do Ministério Público e dos Poderes constitucionais das
unidades da Federação;
Parágrafo único. Esses crimes serão
definidos em lei especial, que estabelecerá as normas de processo e
julgamento.
Lei especial sobre
crimes do presidente da República. Continua em vigor a lei número 1.079 de
10.04.1950. Está transcrita a seguir, anotações nossas. Se não, vejamos.
Lei nº 1.079, de 10 de
abril de 1950 — Define os crimes de responsabilidade e regula o respectivo
processo de julgamento.
[...]
Art.
9º São crimes de responsabilidade contra a probidade na administração:
[...]
3 - não
tornar efetiva a responsabilidade dos seus subordinados, quando manifesta em
delitos funcionais ou na prática de atos contrários à Constituição;
[...]
7 - proceder
de modo incompatível com a dignidade, a honra e o decoro do cargo.
Parece fora de dúvida ser crime do ex-presidente contra a
probidade a omissão dele em tornar efetiva a responsabilidade dos seus
subordinados nos atos praticados contra a Constituição Federal de 1988, e
contra a dignidade e decoro do cargo. Donde o cabimento da instauração de
inquérito policial para a tomada de prova satisfatória com vistas à preparação
de ação penal.
V — ALGUMAS CONCLUSÕES
1) O Direito é modo de convivência humana. Para se fazerem
assertivas a respeito dele as filosofias
são prejudiciais (dizemo-las aqui como modos de “ver sentir o mundo” — Weltanschaung segundo os alemães);
dificultam ainda mais do que se podem evitar os surtos passionais. O caminho (=μέθοδος) mental a percorrer há de
ser o mais transubjetivo possível — o da ciência positiva, buscando o dado vindo de fora, o conhecimento do que está
posto fora da mente.
2) Em se tratando do "Mensalão" haverá ganho
cognitivo tanto maior quanto mais cuidado se tiver com a precisão de conceitos,
ocupando-se o intérprete com o exato conteúdo das ideias sugeridas pelos
símbolos linguísticos empregados nas regras jurídicas escritas, além de cautela
com as normas não escritas e a classificação de todas elas.
3) Para o direito penal brasileiro temos de excluir a
invocação do “domínio do fato” (Täterschaft
und Tatherrschaft), que impediria a exegese a aplicação correta do
nosso direito penal, com perigo também para o nosso direito processo penal.
Nesta linha de raciocínio é de mister ter-se em conta a possível
responsabilidade do ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva nos atos praticados
por auxiliares seus, apurados no julgamento proferido pelo Supremo Tribunal
Federal. Contra ele tem cabimento a abertura de inquérito policial, mesmo ex officio a cargo da polícia federal.
*-*-*
Bibliografia
e referências
MAURACH Reinhart. Tratado de
derecho penal. 3. ed. Barcelona: PPU, 1995.
MORCELLI Róger Augusto Fragata
Tojeiro. Teoria do domínio do fato (http://sisnet.aduaneiras.com.br/lex/doutrinas/arquivos/TeoriaDominio.pdf)
PONTES DE MIRANDA
Francisco Cavalcanti. O problema fundamental do conhecimento. 2ª ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1972,
285 páginas.
__________. Comentários à Constituição de 1967, com a Em. 1/69. Seis tomos. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1970-1972; tomo I.
ROXIN Claus. Autoria y domínio del hecho en derecho penal,
7. ed., Madrid: Marcial Pons, 2000.
[1]
Do Código Penal consultem-se, entre outras, as seguintes normas: Art.
29 - Quem, de qualquer modo, concorre
para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade.
§ 1º - Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço. § 2º - Se algum dos concorrentes quis
participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena
será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais
grave.
Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à
personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do
crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja
necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: I - as penas aplicáveis dentre as cominadas; II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra
espécie de pena, se cabível.
[3] Está em itálico o original, que ora sublinhamos.
[4] Ver http://www.ibccrim.org.br/site/revistaLiberdades/_pdf/04/artigo1.pdf; Revista Liberdades - nº
4 - maio-agosto de 2010.
[6] Os algarismos doravante
postos entre colchetes [....] são notas de rodapé do original da citação.
[7] Eis a lista (alguns poucos foram
absolvidos): 1 José Dirceu, 2 José Genoíno, 3 Delúbio Soares, 4 Marcos Valério,
5 Ramon Hollerbach, 6 Cristiano Paz, 7 Rogério Tolentino, 8 Simone Vasconcelos,
9 Geiza Dias, 10 Kátia Rabello, 11 José Roberto Salgado, 12 Vinícius Samarane.
13 Ayanna Tenório, 14 João Paulo Cunha, 15 Luiz Gushiken, 6.16 Henrique
Pizzolato, 6.17 Pedro Corrêa, 6.18 Pedro Henry, 19 João Cláudio Genu, 20
Enivaldo Quadrado, 21 Breno Fischberg, 22 Carlos Alberto Quaglia, 23 Valdemar
Costa Neto, 24 Jacinto Lamas, 25 Antônio Lamas; 26 Roberto Jefferson.
[8]
O ilustre professor brasileiro já citado menciona, entre outros, os nomes
referidos pelo jurista alemão Claus Roxin em livro traduzido ao castelhano: Autoria y domínio del hecho en derecho penal,
7. ed., Madrid: Marcial Pons, 2000 — : Beling, Max Ernest Mayer, Liszt, Paul
Merkel, Van Calker. Refere também jurista espanhol contrário à teoria: MAURACH.
Tratado de derecho penal.
3. ed. Barcelona: PPU, 1995.
[9] A história de Lula parece autorizar esta
ilação de probabilidade; leiam-se, por exemplo: http://www.militar.com.br/blog22431-Vejam-quem-s%C3%A3o-os-PTistas-depoimentos-de-ex-petistas; http://izidoroazevedo.blogspot.com.br/2012/11/politica-depoimento-de-helio-bicudo.html; http://www.tribunadaimprensa.com.br/?p=43474; http://www.youtube.com/user/revoltadosonline
[10]
Art. 5º Todos são iguais
perante a lei, sem distinção de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no
País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança
e à propriedade, nos termos seguintes: [...].
[11] Ver Pontes de Miranda, Comentários à Constituição de 1967, com a
Em. 1/69. Seis tomos. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 1970-1972; tomo I, páginas 126-127.
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