O CONCEITO DE “LEI” NA METAFÍSICA E NA
CIÊNCIA DO DIREITO (SANTO TOMÁS DE AQUINO e PONTES DE MIRANDA)
Mozar Costa de Oliveira — bacharel em filosofia (Universidad Comillas de
Madrid), mestre e doutor em direito (USP), desembargador aposentado (Tribunal
de Justiça de São Paulo), professor aposentado de direito (Universidade
Católica de Santos, São Paulo).
a)
Resumo inicial.
É opulenta a
experiência vivida quando nos pomos em contato com a mentalidade de alguns
gigantes do pensamento humano. No presente caso temos comparados, de um lado
Santo Tomás de Aquino[1]
e de outro Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda[2].
Santo Tomás de Aquino é
um dos representantes exponenciais do discurso lógico-racional; Pontes de
Miranda é um dos maiores gênios do método científico (dos gênios que já se
aplicaram ao estudo do direito parece fora de dúvida ter sido, em todo o mundo,
o mais profundo, completo e fulgurante)[3].
O raciocínio metafísico
ocupa-se também dos fatos, sim, mas basta-se um tanto bisonhamente com os dados
do senso comum, ou seja, sem submeter esses dados à observância dos modernos
métodos do conhecimento científico.
Parte, portanto, quase
sempre de autêntico “realismo ingênuo” no tocante à colheita empírica dos
informes, com que depois vai, entretanto, “agilmente” operar. Inebria-se da
lógica formal, que se transforma inconscientemente em hipostasiação metafísica.
Desta abstração ficta surgem, pois, deslizes fantasiosos à custa das
proposições verdadeiras que ficam como que pisoteadas pela fascinação
patinadora do jeto lógico. Daí o
unilateralismo com a logicização excessiva criada em detrimento da segurança do
conhecimento acertado.
O pensamento científico
positivo é cauteloso com o que está posto antes da organização lógica.
Examina e reexamina, pesa e sopesa cada
partícula do real. Fá-lo por caminhos muito diferentes do raciocínio
metafísico. Seu método é o da separação das relações. Nesta própria operação
separadora serve-se de instrumento valioso, ou seja, o da medição do alcance
exato do próprio conceito. Não deixa transbordar, como no frenesi metafísico, o
campo das apreensões: o jeto[4]
tem o seu tamanho certo e a sua finura-espessura
bem determinada. Não se deixam misturar o elemento lógico com o matemático, ou este o físico, nem físico e o elemento
biológico, nem o biológico ao psicológico, ou qualquer deles com a espessura
maior do momentum sociológico. Lei há em todos esses estratos do real,
desde o mundo lógico até à esfera máxima do universo sociológico. Não é "essencialmente"
(=jetivamente) diferente a lei lógica
da lei jurídica que, esta, pertence aos
jetos sociológicos. É assim que tem de ser tratado o Direito: na percepção
conjunta das coisas extramentais em que o ser humano se move em meio a todos os
demais seres, seja do mundo físico seja do mundo biológico. A operação
separativa que retira do Real o direito, conduzindo-o para o mundo abstrato —
dito “transcendental” na vaidade típica do discurso metafísico —, é uma operação
intelectual irreal, fictícia, referta de autoprojeções gratuitas, repleta de
perigos para o conhecimento humano, e inçada de ilusões intelectuais.
No trato consciente com
o Direito, é bem verdade, não nos podemos contentar com o ramerrão repetidor da
empiria. Exemplo típico dessa mentalidade da empiria jurídica é o apego à
jurisprudência, como se ela fosse a fonte inquebrantável de acertos. E há nesse
apego empírico à jurisprudência um pressuposto epistemológico daninho: é o de ignorar
que uma “tese” consagrada na jurisprudência possivelmente será proposição
válida somente para determinado caso concreto (histórico). Perigoso é o invocar
as ementas dos repertórios como se fossem proposições principiológicas. São
muita vez alguns enunciados de restrita validade, formada com jetos tão espessos,
que não podem ser afinados para se colocarem em outros casos sem grave risco de
erros deploráveis. Sem isto, porém, as generalizações provavelmente estarão
erradas — por ousadia da ratio.
O pensamento científico
trata a lei só como um indício documental do Direito. O Direito é um todo bem
mais vasto que a lei isolada dos fatos; é ele um processus social de adaptação, no sentido científico de cada um
desses termos. Não cessa de se movimentar nos vários círculos sociais da Terra,
buscando uma vida melhor mesmo nos frequentes conflitos entre indivíduo e sociedade,
entre o uno e o múltiplo.
É muito de notar-se,
contudo, haver leis enunciadas com "símbolos fortes"; mais
precisamente, de direito estrito (não de direito lato)[5]: são
os que de tal modo definem o respectivo conteúdo que fica afastada
interpretação diferente do descrito na regra jurídica. Exemplo: se a lei fala
que a idade é de 18 anos, não cabe elastério hermenêutico para 17 anos e 11
meses; outro: quando na Constituição Federal de 1988 consta que casamento é
entre homem e mulher, de modo que a
união estável de pessoas do mesmo sexo não pode ser tratada juridicamente como
casamento. Por outra: a cerimônia civil de "casamento" de pessoa do
mesmo sexo, como se fosse vero matrimônio ou casamento, mesmo que celebrado
pela autoridade competente e com todos os requisitos do conúbio tradicional,
juridicamente é casamento inexistente,
não apenas inválido. Deste negócio jurídico inexistente não se irradia qualquer
efeito jurídico de casamento. Por isto é inaceitável o julgamento unânime do
Supremo Tribunal Federal em sentido contrário (Relator Ayres Britto) [6].
Errou gravemente o Pleno do Supremo Tribunal Federal nessa matéria importante
porque a característica mais marcante do Direito como processo social de
adaptação é a garantia extrínseca.
Assim é por ele conferir segurança maior às
relações sociais: queiram ou não queiram os destinatários da norma, ela
prevalece [7].
Surge daí a eficácia estabilizadora do Direito.
Entretanto, são
processos sociais de adaptação mais estabilizadores que o Direito, os seguintes:
a Religião, a Moral e a Arte (=Estética). São menos estáveis que o Direito os
seguintes processos: a Política e a Economia. Cada um desses seis processos são
influenciados ascendentemente na história por um sétimo processo social de
adaptação, que é a Ciência. A Ciência quase não estabiliza nem desestabiliza.
Sua função é a de indicar, sem a
força ou a energia típica, de frenar ou de empurrar o homem em face de novas
situações. Sua eficácia específica está justamente naquilo que diferencia mais
o homem dos outros animais: o poder de sustar impulsos, sejam os frenadores sejam os audaciosos (isto é,
tanto os mais comedidos e dominadores, como também os processos mais arriscados
e audaciosos). Capacita-se assim a ficar com o máximo possível de (ob)jetividade diante da natureza das coisas
("aquilo que a coisa é"). É pela consciência científica que o homem consegue
vencer os excessos errôneos dos impulsos inspirados pelos outros seis processos
sociais de adaptação (Religião, Moral, Artes, Direito, Política, Economia). Essa
consciência científica é, também ela, uma poderosa energia com que o ser humano
se sobrepõe ao puro instinto, e mediante a qual pode equilibrar-se nos outros
seis processos.
De modo que o avanço
científico a avançar para o interior, assim do Direito como igualmente de todos
os demais processos sociais de adaptação, é indício seguro de progresso humano.
E conta a Ciência positiva (indução
e experimentação) com as boas e necessárias vantagens de segurança, clareza,
precisão e exatidão. Com ela diminui
a larga franja de obscurantismo da mentalidade inspirada nas paixões do ser
humano, ou seja, da sua conformação mental mal formada, ou mesmo já deformada,
diante das complexas situações reveladoras da relação existencial sobremaneira
dinâmica do binômio fundamental “indivíduo x meio”. Com a ciência positiva do
Direito o desmando da vaidade, a timidez no ato de pensar, o segmento “irracional”
dos homens diminuem.
A maior diferença entre
o raciocínio clássico representado por Santo Tomás de Aquino e o pensamento
científico desenvolvido por Pontes de Miranda e nele admirado, parece está
precisamente nisto: Santo Tomás de Aquino ainda ama as ideias mais gerais; a lógica
abstrata o conduz a construções eidéticas maravilhosas, mas muitas delas são pouco
experienciáveis. Tem-se assim na metafísica um congérie formalmente coerente de
proposições cujo conteúdo é sem sentido
por não ser possível a sua verificação no Real. Já no pensamento indutivo
experimental (o de Pontes de Miranda), por partir dos fatos e por voltar aos
fatos a cada momento, adotam-se os métodos rigorosos das ciências particulares,
à cata de exatidão, rigor, precisão. Segue-se daí que a construção intelectual
é menos arrojada e mais adulta. Mais segura, muito mais útil e menos perigosa
para a vida humana em toda a sua riqueza, variedade e pujança.
Decerto não se abre mão
da busca incessante de proposições gerais desde que possíveis. Obtidas estas, pode-se então caminhar pela via da
dedutividade. Mas, sempre com a cautela própria das ciências exatas, que é da
experimentação, da busca incessante da realidade extramental — nos fatos, nos dados postos fora das
construções mentais.
Toda classificação em
Ciência é sobremaneira exigente; nela, toda definição somente é feita com
métodos da matemática e da lógica material (isto é, com a precisão que os fatos extramentais permitam). Nada mais importante,
em tudo, que o fato, isto é, a
parcela do Real que, distante das elucubrações, nos esteja mais seguramente ao
alcance.
E como essa segurança é
a mesma segurança das ciências particulares, lograr-se-á na sociologia
científica e na ciência positiva do Direito (fatia daquela!), a síntese do
conhecimento humano com que, impotente, sonha a metafísica. Pela ciência
positiva do direito — conhecimento daquilo já posto fora da mente humana — obtém-se
a pouco e pouco a unificação das ciências. Com isto, também, a vantagem de o
homem não se perder a si próprio em crises continuadas e repetidas do
pensamento. Não há o cansaço típico das desilusões “filosóficas” mostradas pela
História. Não se está à beira de neuroses e de loucuras, por vezes coletivas e
longas, em extensos períodos estudados sobre o pensamento e sobre a
sensibilidade humana. E com essa possível unificação das ciências consegue-se
sistema de proposições gerais verificáveis, experienciáveis e utilizáveis para
melhorar a vida.
b) Elementos científicos na
elaboração do Direito
1) A lei jurídica,
considerada na sua elaboração política, ainda não pertence ao processo jurídico
de adaptação. Por isso é que não tem qualquer proveito para a hermenêutica a
pesquisa sobre a intenção do legislador. Esse voluntarismo animista da
“intenção do legislador” deve ser substituído pela rigorosa pesquisa das
relações sociais, a que a lei se refere. Segundo a exatidão da lógica material
(estudo dos fatos sociológicos com o auxílio da lógica simbólica, se possível)
a simbologia verbal da lei somente adquire sentido e direção quando for visto o
seu conteúdo nos fatos a que ela se possa referir (=incidência).
2) Essa livre
interpretação pelos fatos é de muito
maior segurança social (do próprio sistema ou ordem jurídica) do que a nociva
tentativa de se aferrarem muitos estudiosos à “intenção do legislador”. Porque pelos
fatos e interpretação é muito mais impessoal. Não se lastreia ilusoriamente na
sabedoria do legislador, porventura omnisciente e virtuoso, representante da “vontade
de Deus” para a felicidade dos homens na vida social. É porque a mencionada
segurança está na exposição dos fatos à inteligência de todos e não só de
alguns funcionalmente investidos na oficialidade de cargo público. Em segundo
lugar, a firmeza e a impessoalidade da pesquisa consistem em estarem fundadas
no que de mais seguro já logrou até ao momento o pensamento humano: a exatidão
das ciências particulares — lógica simbólica, matemática, física, biologia (com
a psicologia, psicanálise, parapsicologia) e sociologia (Religião, Moral,
Estética, Direito, Política e Economia).
3) No caso específico
do Direito, a pesquisa dos fatos relacionados com a lei jurídica (lei em
sentido material, que abrange toda e qualquer regra jurídica) leva em especial
consideração a linguagem e a história dos institutos. Também a história da
própria regra jurídica assume especial importância, particularmente desde os
assírios, babilônios, gregos, romanos,
germânicos, direito canônico, direito
luso-brasileiro. Essa relevância
assenta nas elevadas cargas sociológicas de que a estratificação histórica é
fértil. A linguagem não perde tampouco a sua significação de história da
biologia. É que a linguagem é um processo de adaptação social a revelar fios
históricos da sociologia. Com isso, serve como elemento de positividade na
história da adaptação jurídica mostrando nos fatos, extrassubjetivamente, o fio
de certa continuidade das soluções jurídicas (sem o pensamento sair pela escapatória
dos conceitos ocos e ilusórios).
Mas a linguagem feita,
a linguagem que se emprega na lei, nada tem de revelar sobre “intenção do
legislador”. A linguagem vem a ser um conjunto de sinais “historicizados” na
cultura. É, pois, algo a todos pertencente, feita com a colaboração ao menos
passiva das comunidades (todos a receberam, gravaram-na). Não se analisa a
linguagem para se saber o que se quis dizer, mas, o significado cultural do que
ficou dito: o que cai na linguagem
desliga-se do legislador e torna-se geral. É um dos componentes importantes
da lei como expressão parcial do direito. O relevante é a linguagem como
expressão cultural, patrimônio geral,
ao qual qualquer pessoa preparada pode ter acesso de maneira objetiva e
impessoal, com a sua interpretação (=captação da mensagem) sujeita à crítica
pública. Porque a linguagem da lei é algo do Povo, de todos; é produto público,
comum.
4) A linguagem e a história
da regra jurídica garantem em elevado grau a unidade, a solidez e a tradição
das ideias com base em fatos. Este
fenômeno é o substitutivo científico dos fáceis passeios pelo discurso
lógico-metafísico. O sentido e a direção
da regra jurídica coincidirão então com o que seja alguma parcela do
Direito em cada caso vivido. Entende-se por sentido
o conteúdo mesmo da norma e por orientação
tem-se a pessoa ou as pessoas a que norma beneficia, e quem lhe sofre as
consequências da incidência. Ora bem, essa revelação de todos almejada somente
se completa com a análise fecunda das relações sociais, que são o direito vivo,
completo, original e integrado, em que as pessoas estão metidas. É de mister
destrinçar incisiva e claramente — com o auxílio da lógica material — as
relações econômicas que estão em jogo[8].
Cumpre ao estudioso pesar as relações morais por que estamos passando e que,
naquele caso concreto, são o conteúdo, o sentido, a matéria, da regra jurídica
ou das regras jurídicas em questão, isto é, as que expressam a adaptação por
que se passa em certo momentum.
Diga-se o mesmo das relações religiosas, das relações estéticas, das relações
políticas, e de outras menos importantes que lá estejam a fazer parte dos
grupos de equações, ou de inequações, tradutoras impessoais do fato jurídico, do fenômeno do Direito (impessoais o quanto é possível, diante da relatividade geral
de Einstein e da relatividade gnosiológica generalíssima de Pontes de Miranda) [9].
5) Em vez de torneios
literários elegantes, ou de malabarismos lógico-formais — tantas vezes
altamente perniciosos nas coisas da Justiça —, é de enorme proveito para a
verdade no direito (=proposições verdadeiras, certas, justas, corretas e, pois,
mais humanas) o trabalho analítico científico que maneja os fatos, não para
inventá-los poeticamente, ou para idealizá-los metafisicamente, mas para vê-los
e, vendo-os, enxergar como a regra jurídica incide e, portanto, como é que o
Direito está atuando com a respondente regra jurídica. "Aquilo que a coisa é": é somente daí que, com o auxílio
das descobertas das classificações jurídico-científicas, se podem extrair com
precisão (com justiça) as posições jurídicas de cada um dos integrantes de
determinada relação. Diga-se o mesmo no tocante à eficácia produzida —
direito-dever, pretensão-obrigação, ação-(sujeição), exceção-(abstenção).
6) Para esse escopo é
fundamental o seguinte conjunto de descobertas, entre outras: a) o binômio regra jurídica mais suporte fático; b) a classificação das regras jurídicas, desde as
duas classes mais radicais, que são as de direito substancial e as de
sobredireito; c) os suportes fáticos são expressão, determinada no
espaço-tempo, de energias sociológicas, cujas principais modalidades são a da
Religião, as da Moral, as da Estética, as da Ciência, as do próprio Direito, as
da Política e as da Economia; d) todos os efeitos sociológicos de todos esses
processos sociais de adaptação são mensuráveis e por isso mesmo utilizáveis
pelo jurista; e) todos os fatos jurídicos até hoje conhecidos ao longo de toda
a história são necessariamente de cinco classes (o negócio jurídico, o ato
jurídico stricto sensu, o ato-fato
jurídico, o fato jurídico em sentido estrito e o ato ilícito), Já estão profusamente
estudados pela ciência positiva do direito, com resultados sujeitos a contínuas
revisões (porque, no processo científico de conhecimento, avançamos sempre); f)
os efeitos jurídicos até hoje conhecidos pela ciência positiva do direito
classificam-se em quatro compartimentos, que são: as relações direito-dever, as
relações pretensão-obrigação, as relações ação-(sujeição) e as relações
exceção-(abstenção).
7) É sobremaneira
proveitosa teórica e praticamente a classificação das ações de direito material
— por seu peso maior ou preponderância de eficácia. Têm-se assim as ações
declaratórias (positivas ou negativas), as ações constitutivas (positivas ou
negativas), as ações condenatórias, as ações executivas e as ações mandamentais
(positivas ou negativas). Todas elas já se acham, outrossim, profundamente
estudadas[10].
8) Assim como é
imprescindível o estudo da classificação das regras jurídicas (leis), é de mister vermos com o máximo
de clareza a diferença de planos em que aparecem as relações jurídicas, diferentemente
estratificadas, desde o Direito das Gentes até ligeiros avisos e pequenas portarias
etc. que contenham normas jurídicas (não os atos jurídicos stricto sensu ou os negócios jurídicos). Um aspecto importante
dessa distinção está no termo ação.
No plano do direito constitucional temos o chamado "direito de ação"
que é, em verdade, a pretensão à tutela jurídica estatal; no plano do direito
material é a posição eficacial em que o titular tem o poder de compelir alguém
(geralmente em Juízo, mas nem sempre) a alguma declaração, constituição,
condenação, execução ou mandamento; no plano do direito processual a
"ação" (convém pôr-se entre aspas) é o remédio jurídico processual
por meio do qual se defende em Juízo alguma posição jurídica: vem a ser, pois,
os passos, o rito procedimental, a provocação processual, as paradas, os
recursos etc.
9) A lei escrita é
documento que contém símbolos de jetos expressos em palavras. Como o direito é
parte da natureza e nele entram forças físicas, biológicas, psicológicas,
sociológicas, é de mister procurar aquela realidade que dá sentido aos símbolos
(à "lei"). A dita realidade dá-se-nos em relações. As relações são
pesquisáveis com o auxílio das ciências particulares. O direito não pode
desligar-se das chamadas ciências da natureza, quadra insistir. Tudo é
natureza, afora os absurdos, isto é, as fantasmagorias com que erramos nas
combinações indevidas de jetos (dizendo ser
o que não é, ou que não é aquilo).
10) Para que a
"lei" não continue sendo algo místico, é de mister seja ela estudada
como qualquer outra expressão da natureza — sempre uma fórmula imperfeita de
fatos complexos que vamos paulatinamente debulhando com o auxílio das ciências
particulares. Esse avanço no conhecimento dos fatos faz-se pela constante descoberta
das regras jurídicas não escritas. As regras jurídicas não escritas traduzem parte da natureza das coisas e não
coincidem com a "razão" raciocinante, unilateralmente lógica, ou
moral, de S. Tomás de Aquino. Lógica e moral existem, mas não são, sempre, o elemento
preponderante nas relações que o homem capta e vive. O próprio instinto irracional inspira um sem-número de
relações jurídicas, morais, religiosas e outras. Há grave engano da metafísica
em somente ver o fenômeno jurídico onde haja adaptação moral ideal, ou
religiosa. A obra filosófica científica de Pontes de Miranda a respeito
parece-nos ser definitiva.
c) Algumas conclusões.
Neste breve estudo
ocupamo-nos com pesquisar algo da mentalidade racionalista representada por Santo
Tomás de Aquino e da mentalidade científica revelada na obra de Pontes de
Miranda. Restringimo-nos em matéria de aplicação quase que somente à lei, sabedores de que, tanto nas
premissas de um como nas conclusões do outro gigante do pensamento, a lei é
apenas um dos aspectos do direito. Por isso, claro está, as conclusões ora
extraídas ficaram também confinadas à problemática da lei: o mais é toda a
interminável matéria das relações sociais, objeto das sociologias. Por fim
cumpre-nos asseverar ser de muito maior proveito aos profissionais do Direito o
estudo da ciência do direito que não
a busca da filosofia do direito.
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* * * * * * * *
[3]
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20-2-1940, 2 p. (fotocópia da tradução).
[4] Não é aqui
o lugar para se aprofundar o jeto. Ler
algo sobre ele em PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. O problema fundamental do conhecimento. 2ª ed. Rio de Janeiro:
Borsoi, 1972, páginas 83-107.
[5]
Ver sobre este ponto, Pontes de Miranda, Tratado
de Direito Privado, 60 tomos. Rio de Janeiro: Borsoi, 1954-1969; tomo I,
página 65-72.
[6] Ver a íntegra
do voto em http://www.geledes.org.br/areas-de-atuacao/questoes-de-genero/180-artigos-de-genero/9598-texto-na-integrao-voto-do-ministro-carlos-ayres-britto-em-favor-da-uniao-civil
[7] Por isto
temos também de pensar que o Supremo errou no julgamento acabado de apontar em
nota de rodapé, quando aludiu aos artigos 1.514 e 1.517 do código civil
brasileiro. Num e noutro destes dois artigos as regras jurídicas empregam os
termos "o homem e a mulher", termos expressos, finos, precisos (de
direito estrito) que se não confundem com "homem e homem", ou
"mulher e mulher". Por via de consequência não podia e não pode
estender ao casal homoafetivo os mesmos direitos subjetivos atribuídos à
família (casal heterossexual). Tanto o código civil quanto a Constituição têm
de ser alterados para tal fim; tribunal algum pode, nestas matérias, criar
regras jurídicas; os três poderes são "independentes
e harmônicos" (artigo 2o da Constituição). Tal como
obrou, o Supremo tomou a si a incumbência de legislar em matéria
constitucional e civil. Esta transgressão envolve insegurança e não garantia;
vai contra o sistema jurídico brasileiro.
[8] Como
deixamos escrito alhures à lógica material pertence o meticuloso e paciente
percorrer dos fatos, ao nível dos saberes, ou seja, a apropriação das
proposições mais neutras, menos passionais, menos
infiltradas por projeções antropocêntricas. A experiência testada da vida
científica ensina-nos, contudo, que não existe a ciência pura. As relações
sociais constituem um tecido complexo de necessidades pelas quais o homem
navega norteando-se ou não pela mentalidade científica (ao rés do mundo mais
"desssubjetivado"). Determinado em parte pelo destino pessoal e
social, navega ele pelo mundo a que se adapta sempre socialmente, com erros e
acertos.
[9] No trabalho apresentado por
Pontes de Miranda no congresso de filosofia de Nápoles. 1924, mostrou ele que a
relatividade era ainda mais ampla do quanto pensara Einstein. É em decorrência
da gravitação social determinada pelos processos sociais de adaptação. Se
descermos à microbiologia poderemos ver que os movimentos dos nossos neurônios
se alteram a cada fração de segundo, diferenciando a “ideia” a para a’ num átimo de tempo e de espaço. As certezas humanas sofrem,
pois, dessa relatividade ao lhe tentarmos segurança plena — exatidão plena,
rigor pleno, precisão plena. Salvam-nos suficientemente, para
a vida continuar, os conjuntos estatísticos...
[10] Ver Pontes de Miranda PONTES DE MIRANDA, Francisco
Cavalcanti. Tratado das ações. Sete
tomos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1970-1978 (o autor levou mais de 50 anos
para concluir esta obra, a que aplicou continuadamente os recursos da lógica
simbólica).
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