A
POBREZA DO FAVELADO E O DIREITO SUBJETIVADO À MORADIA
Mozar Costa de
Oliveira
— bacharel em filosofia (Universidad Comillas de Madrid), mestre e doutor em
direito (USP), desembargador aposentado (Tribunal de Justiça de São Paulo),
professor aposentado de direito (Universidade Católica de Santos, São Paulo).
EMENTA. Direitos
e garantias fundamentais são todos básicos, nem todos, porém, estão na
“cláusula pétrea” (=cerne rígido) da Constituição Brasileira, de modo que no artigo
5º não figura expressamente o direito à moradia. Não obstante o direito à
moradia é também um direito fundamental, e uma garantia é igualmente
fundamental. Esta é a tese deste breve estudo.
Os “Direitos e Garantias Fundamentais” vêm regrados no
Brasil pelo Título II da Constituição Federal de 1988. Dentre eles o capítulo I
destaca os direitos e deveres individuais e coletivos. Segue-se o capítulo II
com os direitos sociais. O assunto é grave, de muito interesse exegético por
causa do art. 60, § 4º, IV, cuja alusão é feita aos direitos e garantias
individuais, que não alusão a outros quaisquer direitos, como os sociais (dos
artigos 6-11) e os difusos de todo o alargado Título VIII (artigos 193-232).
Art. 60 § 4º - Não será objeto de
deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: [...] IV
- os direitos e garantias individuais.
De modo que, a despeito de a quase totalidade dos escritores
entenderem que essa regra jurídica constitucional abrangeria os direitos
sociais e os difusos (inseridos no Título VIII da Constituição Federal de
1988), a alguns poucos parece acertado dizer ser o cerne rígido da Constituição
— “cláusula petrea” (?!) apenas
o conteúdo do art. 5º: e, aí mesmo, apenas os direitos individuais, sem serem
incluídos os coletivos.
Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não
excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos
tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
Apenas admite que outros direitos e garantias se acrescentem
como tais, ou seja, como imutáveis por Emenda. Não os faz todos rígidos,
inalteráveis. Cumpre indagar assim se nada obsta a que o direito à moradia seja
imutável por Emenda, e se pode ele converter-se em direito subjetivo público,
munido de ação condenatória contra o Estado (cumpre cuidadosamente notar que direito
subjetivado é o direito subjetivo
público já munido de ação condenatória contra o Estado. Matéria de alta
indagação, logo se vê.
Antes de passar adiante, alguns pontos convêm fiquem
rapidamente discutidos a respeito da realidade
do direito objetivo vigente e do desejo de
direito objetivo vigente, além do direito público subjetivado. Vejamos algumas
consequências metodológicas sobre a matéria.
Realidade efetiva e mero desejo são conceitos entre si opostos,
tanto no campo da racionalidade como no mundo da emoção. Razão e paixão, porém,
andam juntas no ser humano — a influenciarem-se. O processo social de adaptação
da ciência positiva, ou seja, o conhecimento de fatos extramentalmente
existentes (não de “livre” criação deles pela mente humana, eis aí o tipo de
relação social adaptativa em que mais se tornam independentes. Tal se dá com
possibilidade de autonomia maior da inteligência sobre a instintividade das
emoções (desejos); pode assim apoderar-se de mais realidades extramentais, e
compor mais proposições relativamente verdadeiras.
Chega-se até aí pela ciência positiva,
isto é, pelo conhecimento de realidades extramentalmente postas, não pelas criadas subjetivamente na junção de
instinto-inteligência (=Homem). De modo que ao máximo de neutralidade cognitiva
se chega por essa via, e não por outra qualquer.[1]
O sentimento de entusiasmo por uma ideia com rejeição de
outra contrária serve, sim, como instrumento ao ativista das religiões, ou dos
movimentos morais, seja das escolas de estética, seja de defesa administrativa
ou judicial de causas, ou ainda na luta por ideias políticas, ou finalmente na
luta por definições econômicas. Para o estudioso de qualquer desses campos de
conhecimento o desejo em si mesmo será obstáculo. Há, claro, a exceção
intrínseca à ciência mesma, ou seja, o sentimento causado pelo prazer sentido
ao se gerarem menos subjetivamente mais proposições sobre o mundo. Vem a ser o
desejo do próprio saber, do saborear o gosto das realidades existentes fora do
“Eu”.[2]
Tanto na atividade de pesquisa como na de ensino, o
estudioso do Direito haverá de estar à procura de ver como é que se estrutura o
sistema jurídico, e descobrir como ele funciona. Não é o mesmo que, como cidadão
(“papel social” na linguagem do professor José Eduardo Faria[3]),
discordar ele do direito objetivo vigente. Mas, na função social de estudioso,
o seu cuidado é o de ver como está vigendo o direito objetivo, ainda quando o
repute errôneo, injusto, desequilibrado. Primeiro, diagnose correta (exegese);
depois, a indicação de estratégias acertadas de aplicação das regras jurídicas
(técnica).
A aplicação é o ato de fazer que os fatos sociais sigam a
direção estabelecida pelo sistema jurídico. E, quando couber (desde que
extrassubjetivamente operada a exegese), podem sobrevir sugestões de lege ferenda. Fora disso o estudo do
direito corre risco não desprezível de se transformar em palco de disputas ideológicas, comandada cada parte pelo seu
mundo dos desejos. Infringe-se a norma constitucional intocável da segurança
(Constituição atual, Prólogo e artigo 5º caput,
penúltima parte).
Buscamos aqui, enquanto nos foi dado fazê-lo, proceder ao
exame do sistema jurídico brasileiro em matéria de moradia, tal como o direito
vigente no Brasil incide sobre a matéria. Questão, pois, de lege lata (como é o
direito objetivo vigente), não matéria de
jure condendo (como deveria ser o
direito a viger).
Tornemos, pois, ao tema deste trabalho.
Direito à moradia, hoje ainda sem ação de direito material
para obtê-la do Estado (como alguma classe de ação condenatória) é, sim, um
direito (atribuição desse fundamental bem de vida), mas não está subjetivado
(como ainda poderá vir a ser). Falta-lhe ação (de direito material) para se lhe
efetivar a obtenção e o exercício, coisa que não falta aos direitos individuais
(também aos coletivos) do artigo 5º caput.
Já no tocante ao ensino obrigatório, sim, segundo o artigo
208, há o dever estatal, há a obrigação estatal e há a compelibilidade para
sujeitar o Estado a prestá-lo. Pelo inciso I e §1º, está assim a redação:
I - ensino fundamental, obrigatório e
gratuito, assegurada, inclusive, sua oferta gratuita para todos os que a ele
não tiveram acesso na idade própria;
§ 1º - O acesso ao
ensino obrigatório e gratuito é direito
público subjetivo. (Grifo nosso).
Se fosse simplesmente um dever do Estado mediante a
realização prática de políticas públicas, não estaria subjetivado, não seria direito
subjetivo direito localizado na esfera jurídica do sujeito (subjectum). Se alguém o recebe do Estado em decorrência de
políticas públicas, passa a ser direito seu, que vai exercer como tal. Se contudo
lhe faltar efetivo conteúdo, não terá ação de direito material para obtê-lo. É
direito no sentido subjetivo vai ao
sujeito, entra na esfera jurídica de titular dele que, porém, somente o pode
exercer se o Estado lho concede por decorrência da realização de política
pública na matéria. Não o pode obter
para exercício seu mediante ação de direito material com que acionasse o
Estado. Consta, sim, do direito objetivo (sistema jurídico), mas a consecução
dele é sempre por negócio jurídico (doação, ou venda e compra a preço baixo).
Não se funda em exercício de pretensão (exigência possível no plano
administrativo), ou em exercício de ação (constrangibilidade possível no plano
jurisdicional).[4]
6.2. O direito social à moradia
Segundo o art. 6o são sociais os direitos
aos seguintes bens de vida:
[...]
a educação, a saúde, o trabalho, a moradia,
o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à
infância, a assistência aos desamparados.
Notem-se os direitos sociais seguintes que logo vêm; são os
inseridos nos artigos seguintes: (a) no art. 7º sobre os trabalhadores urbanos
e rurais; (b) no art. 8º (livre a associação profissional ou sindical), (c) no
art. 9º (direito de greve); (d) no art. 10º (participação dos trabalhadores e
empregadores nos colegiados dos órgãos públicos em que seus interesses
profissionais ou previdenciários, sejam objetos de discussão e deliberação);
(e) no art. 11 (eleição de um representante entre outros).
Em passo algum da Constituição figura seja ele como um
direito público subjetivo. Nem que faça parte das chamadas “cláusulas pétreas”,
ou seja, o cerne rígido da Constituição — conteúdo irrevogável por Emenda
(Constituição Federal de 1988, artigo 60, § 4º, IV).
§ 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda
tendente a abolir: [...] IV - os direitos e garantias individuais.
6.3. A “Ordem Social” em geral
Vem ela (“Ordem Social”) regrada com o estabelecimento de
alguns direitos sociais, repetindo-se algo já constante do art. 6º e criando
expressamente os direitos difusos do título VIII, a Ordem Social da
Constituição Federal de 1988. O capítulo I desta traz a seguinte “disposição
geral”:
Art.
193. A
ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais. (Grifo
nosso).
Como se vê, é das mais amplas,
altamente programática, a norma sobre “bem-estar” como objetivo da ordem social
constitucional. Diga-se o mesmo do termo justiça (“sociais” ambos, no plural).
“Justiça” e “bem-estar” já constam, aliás, do Preâmbulo; no art. 3º, III, temos
“bem de todos”. De modo que, na Ordem Social, muito se repetiu sobre os
direitos sociais do artigo 6º. Não há, ali, palavra sobre a moradia. A respeito
de “direito público subjetivo” tem-se apenas a alusão do artigo 208, § 2º.
Deve-se admitir que outros são aí encontráveis pela exegese, no tocante a
algumas bolsas atuais, mutáveis, do
Governo de hoje, com previsão orçamentária bastante para atingir os milhões de
pobres do Brasil. Os que estão abaixo da linha de pobreza em 2013 são cerca de 10.452.383 segundo a “Agência Brasil”[5], mas sobre a fome, sem contar a moradia.
Digno de pesquisa é também se outros governos podem diminuir
essas bolsas, resultados de política pública, não de exercício de direito
subjetivo munido de ação de direito material (direito subjetivado), elementos
inseríveis (mas ainda não inseridos) na esfera jurídica de quaisquer miseráveis,
como os da favela. No momento, sem maior aprofundamento, quer nos parecer que
sim, podem, porque não se cuida, por ora, de direito adquirido.
6.4. Ordem social e seguridade
Este é o
ponto onde se repete algo do art. 6º: saúde, previdência, proteção à
maternidade e à infância, a assistência
aos desamparados[6].
É decerto uma das necessidades básicas que têm de converter-se de jure condendo em direito subjetivo
munido de ação individual, como recomenda a política científica. Mas, ainda não
é assim na Constituição Federal de 1988. Sobre o direito à moradia, nada consta
a esse respeito, repetimos. Está no sistema jurídico brasileiro (direito objetivo,
conjunto das regras jurídicas); se, conforme a Direito, o favelado obtém do
Estado à moradia, adquiriu direito em decorrência dos planos governamentais
(políticas públicas): por força de negócio jurídico (como o de doação). Não
conta ele, porém, com ação para compelir o Estado a lhe efetivar esse direito.
Tivesse essa ação, o direito à moradia seria direito público subjetivado. Não há tal nem na Constituição nem na
ordem jurídica infraconstitucional.
6.5. Exegese:
políticas públicas e direito subjetivo público
Ponto importante para a exegese e a correta aplicação das
regras jurídicas constitucionais vigentes sobre essa matéria é,
conseguintemente, pesquisar quais são dentre os falados direitos
constitucionais, os direitos que já estão munidos de ação de direito material
(direitos subjetivados), diferentemente
dos que ainda não o estão. Reza o art. 5º, § 1º, que “as normas definidoras dos direitos e garantias
fundamentais têm aplicação imediata”. Quer isto dizer que não se faz mister lei
regulamentadora para o governante iniciar medidas de aplicação da norma
constitucional, com a adoção de políticas públicas. Mais: a redação do § 2º vem
assim:
§ 2º - Os direitos e garantias expressos nesta
Constituição não excluem outros
decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados
internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
Não quer isto dizer, todavia, que todos os outros direitos e
garantias inseridos na Constituição Federal de 1988 sejam imutáveis por Emenda
— cerne rígido da Constituição — (“cláusula pétrea” é locução errônea porque em
regra jurídica não existe cláusula e
sim norma).
Fora outra a exegese correta, então nada mais se poderia
alterar por Emenda, em tudo quanto consta dos direitos sociais e do Título VIII
(Ordem Social). Ainda: são fundamentais também os direitos firmados em outras
normas constitucionais. Exemplos: os correlatos aos artigos 12, I, c, (que já
foi alterado possível emenda), 12, II, b e § 1º (também já alterado por
Emenda), 12, § 4º, II (idem), também sobre outros direitos políticos (já com
algumas alterações por Emenda). E assim por diante — nos artigos sobre
participação em partidos políticos, sobre as relações entre o cidadão e a
Administração Pública, as pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de
serviços públicos. Semelhantemente sobre o direito popular de apresentar
projetos de lei, não poderia haver alteração nos critérios e condições de
utilização de áreas indispensáveis à segurança do território nacional e opinar
sobre seu efetivo uso (especialmente na faixa de fronteira e nas relacionadas
com a preservação e a exploração dos recursos naturais de qualquer tipo).
Continuando: nada se poderia fazer por Emenda relativamente
aos recursos especial e extraordinário, nem a respeito da titularidade para
ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de
constitucionalidade, ou sobre o estado de defesa e estado de sítio (que dizem
respeito à liberdade do cidadão).
6.6. Direito à moradia,
conteúdo apenas de norma programática
Por certo todo esse conjunto solene de declaração de
direitos sociais é complexo quadro de material constitucional a que,
progressivamente, a federação brasileira tem por incumbência realizar. Mas isto
está em regras jurídicas programáticas: a sua aplicação é compulsória apenas na
medida em que o permita a economia do País. Assim, está o programa brasileiro
de realizações na perspectiva deste assunto imenso:
Art.
23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios:
I - zelar pela guarda da Constituição, das leis e das
instituições democráticas e conservar o patrimônio público;
II
- cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas
portadoras de deficiência;
III
- proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histórico, artístico
e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notáveis e os sítios
arqueológicos;
IX - promover programas de construção de moradias e a
melhoria das condições habitacionais e de saneamento básico;
X - combater as causas da pobreza e os fatores de
marginalização, promovendo a integração
social dos setores desfavorecidos;
Parágrafo único. Lei complementar fixará normas para a
cooperação entre a União e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios,
tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito
nacional.
Não vem a ser o mesmo
dizer-se estarem todos esses direitos munidos de ação contra o Estado para
serem satisfeitos, individual, ou coletivamente. Os fatos sociais de natureza
econômica dizem o contrário.
Temos evidentemente de distinguir entre “desejo” de
juridicização destes pontos e (matéria de
jure condendo) e a “efetividade” deles no sistema jurídico brasileiro
vigente (matéria de jus conditum).
Escusado insistir que ao jurista, na sua função primordial de exegeta,
interessa revelar o segundo aspecto da questão, ou seja, o direito vigente, o jus conditum. O primeiro pertence à sua
interioridade de homem religioso[7],
ou moral, ou esteta, ou político, ou economista, ou de pesquisador da política
científica, construção acertada do jus
condendum (como o sistema jurídico há de ser instituído).
Pensar estarem os direitos sociais todos desde logo munidos
de ação de direito material contra o Estado corresponde a afirmar que o cidadão
necessitado de habitação (um homem de rua, um favelado, em sem teto) possa
acionar a União, ou o Estado-membro, ou o Município, ou o Distrito Federal,
para ter a sua casa (moradia, habitação). Por outras palavras, por ora não tem o indivíduo direito
subjetivado, individual, próprio, com ação para haver do Estado moradia para si
e sua família.
As
“políticas públicas” favorecem indeterminadamente, e só indeterminadamente
favorecem as pessoas carentes (sem se poder identificar como titular A, ou B,
ou C). Em não havendo verba orçamentária, tais políticas derivam de lei, ou de
atos administrativos discricionários, portanto não vinculados, não cogentes.
Há, sim, ações coletivas de direito material que tutelam a realização de
direitos coletivos: com elas se pode submeter o Estado a levar à prática por
meio de providências efetivas certas atuações favoráveis a toda a população ou
a uma porção coletiva dela. Alguns exemplos são os seguintes: abrir mais vagas
nas escolas, melhorar a segurança nos trens subúrbios, ter disponíveis remédios
para aidéticos, tratamento de efluentes danosos a cursos d’água[8].
6.7. Normas
orçamentárias
Sobre o fato de nada disso ser objeto de direito subjetivo
público (não munido de ação para a sua efetivação na esfera jurídica do
indivíduo), acresce ter de levar-se em linha de conta que as despesas com
políticas públicas dependem das regras jurídicas orçamentárias. Temo-las em
artigos diversos da Constituição, como nos de número 24, II; 29, a , § 2º; 39, § 7º; 48; 51, IV; 61, § 1º, b; 62, § 1º, I, d; 167, § 3º; 68, § 1º, II e III; 70 até 75; 84,
XXIII (para o governo federal); 85, VI; os longos e minuciosos artigos de 165 a 169.
Pelo artigo 167, § 1º, em matéria de despesas, vem cominação
de crime de responsabilidade, assim (grifo nosso):
§ 1º - Nenhum investimento cuja execução ultrapasse um
exercício financeiro poderá ser iniciado sem prévia inclusão no plano plurianual, ou sem lei que autorize a inclusão,
sob pena de crime de responsabilidade.
Note-se bem: essas normas de
conteúdo econômico não incidem sobre os objetos de direito e garantia individual
(direito subjetivo, cujo titular é certo e determinado indivíduo, favelado ou
não). Tal é o caso dos seguintes cernes jurídicos, postos no art. 5º, caput,
incisos: V (direito de resposta), VI (liberdade
religiosa), VII (prestação de
assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva), VIII (ninguém será
privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica
ou política, salvo se [...]), IX
(expressão do pensamento sem censura), X (são
invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas), XI
(a casa é asilo inviolável do indivíduo), XII (é inviolável o sigilo da
correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações
telefônicas, salvo [...]), XIII (é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou
profissão), XIV (é assegurado
a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte),
XV (é livre a locomoção no território nacional
em tempo de paz, podendo [...]), XX (ninguém
poderá ser compelido a associar-se ou [...]), XXII (é garantido o direito de propriedade), XXIV
(desapropriação)[9]; XXVI (pequena propriedade rural), XXVII
(aos autores pertence o direito exclusivo de
utilização, publicação ou reprodução de suas obras), XXX (é garantido o direito de herança),
XXXIII (todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações
de seu interesse), XXXIV (direito
de petição, certidões para defesa de direitos e esclarecimento de situações;
XXXV (a lei não excluirá da
apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito), XXXVI (a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico
perfeito e a coisa julgada), XLI (a lei punirá qualquer discriminação
atentatória dos direitos e liberdades fundamentais, XLVI (individualização da pena), XLIX (é assegurado aos presos o
respeito à integridade física e moral), LXI (ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e
fundamentada de autoridade judiciária competente), LXXI (mandado de injunção sempre que a falta de norma
regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades
constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à
cidadania). Acrescem outros muitos direitos como "habeas-data", ação
popular, assistência jurídica, razoável duração
do processo etc. etc.
Poderia pensar-se que tem de ser tratada a matéria da
subjetivação do direito à moradia ao modo seguinte: se o Estado for condenado a
concedê-la, se o autor tiver final ganho final de causa, em a questão
orçamentária seria ou não a mesma? A resposta é negativa. Outra é a norma
vigente, sobre os precatórios, se o Estado precisa de dinheiro para conceder a
moradia em atenção à intimação judicial. Ora bem, vigem regras jurídicas
constitucionais especiais (que podem, aliás, ser alteradas por Emenda em
benefício do favelado, ou de outro sem-teto qualquer). Ei-las, com grifos
nossos:
Art. 100. A exceção dos créditos de natureza alimentícia, os
pagamentos devidos pela Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, em virtude de sentença
judiciária, far-se-ão exclusivamente na
ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos
ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para
este fim.
§ 1º É obrigatória a inclusão, no orçamento
das entidades de direito público, de verba necessária ao pagamento de seus
débitos oriundos de sentenças
transitadas em julgado, constantes de precatórios judiciários, apresentados até 1º de julho,
fazendo-se o pagamento até o final do exercício seguinte, quando terão seus
valores atualizados monetariamente.
§ 2º As dotações orçamentárias e os créditos abertos
serão consignados diretamente ao Poder
Judiciário, cabendo ao Presidente do Tribunal que proferir a decisão exequenda
determinar o pagamento segundo as
possibilidades do depósito, e autorizar, a requerimento do credor, e
exclusivamente para o caso de preterimento de seu direito de precedência, o sequestro
da quantia necessária à satisfação do débito. (Grifo nosso).
É também de notar-se que a lei ordinária poderá definir como
de “pequeno valor” os precatórios oriundos de qualquer condenação judicial à
entrega de moradia ao autor vencedor, dizendo-se assim logo a seguir em dois
parágrafos do mesmo artigo 100:
§ 3º O disposto no caput deste artigo,
relativamente à expedição de precatórios, não
se aplica aos pagamentos de obrigações
definidas em lei como de pequeno valor [...] § 5º A lei poderá fixar valores distintos para o
fim previsto no § 3º deste artigo, segundo as diferentes capacidades das
entidades de direito público. (Grifo nosso).
Quer isto dizer que a moradia ou habitação pode converter-se em conteúdo de direito
subjetivo público, inserido no artigo 5º caput,
em mais um inciso. Será, então, direito individual
munido de ação (garantia) contra o
Estado (União, Estado-membro, Distrito Federal, Municípios, ou autarquias suas,
se lei o permitir). As vantagens são evidentes assim para a chamada “questão
social” — pobreza crescente dos membros da classe operária —[10],
como também para a diminuir a poluição visual.
6.8. Ordem social
e educação
Esta é a matéria regida no capítulo III do Título VIII da
Constituição Federal de 1988, artigos 205-214. Não se cuida dos direitos à
vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade (art. 5º, caput).
Agora, há um direito subjetivo nisto, o do art. 208, como deixamos acentuado:
Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado
mediante a garantia de: I - ensino fundamental, obrigatório
e gratuito, assegurada, inclusive, sua oferta gratuita para todos os que a ele
não tiveram acesso na idade própria; § 1º - O acesso ao ensino obrigatório e
gratuito é direito público subjetivo.
6.9. Ordem social
e cultural
A cultura é outro direito difuso não subjetivado, não
individualizado, conteúdo de regra jurídica programática, como os outros
enunciados acima insertos no artigo 5º, caput.
Incidem as regras jurídicas dos artigos 215 e 216.
Art.
215. O Estado garantirá a todos o pleno exercício dos direitos culturais e
acesso às fontes da cultura nacional, e apoiará e incentivará a valorização e a
difusão das manifestações culturais.
§ 1º - O Estado protegerá as manifestações das culturas
populares, indígenas e afro-brasileiras, e das de outros grupos participantes
do processo civilizatório nacional.
§ 2º
- A lei disporá sobre a fixação de datas comemorativas de alta significação
para os diferentes segmentos étnicos nacionais.
§ 3º A lei estabelecerá o Plano Nacional de Cultura, de
duração plurianual, visando ao desenvolvimento cultural do País e à integração
das ações do poder público que conduzem à: I defesa e
valorização do patrimônio cultural brasileiro; II
produção, promoção e difusão de bens culturais; III
formação de pessoal qualificado para a gestão da cultura em suas múltiplas
dimensões; IV democratização do acesso aos bens de
cultura; [...]
§ 2º - Cabem à administração
pública, na forma da lei, a gestão da documentação governamental e as
providências para franquear sua consulta a quantos dela
necessitem. (Vide
Lei nº 12.527, de 2011)
§ 5º - Ficam tombados todos os documentos e os sítios
detentores de reminiscências históricas dos antigos quilombos.
§ 6 º É facultado aos Estados e ao Distrito Federal vincular
a fundo estadual de fomento à cultura até cinco décimos por cento de sua
receita tributária líquida, para o financiamento de programas e projetos
culturais, vedada a aplicação desses recursos no pagamento de: I - despesas com pessoal e encargos sociais; II - serviço da dívida; III -
qualquer outra despesa corrente não vinculada diretamente aos investimentos ou
ações apoiados.
Tem-se aí mais um direito difuso sem ação para se havê-lo
individualmente, como os casos do art. 5º, caput.
Nem figura, sequer, mais que vagamente (“educação”), por mero lapso de redação,
entre os direitos sociais dos artigos 6º a 11. De modo que nesse ponto, como o
direito à moradia, a regra constitucional por ora é apenas programática. A ação
civil pública é dada aos titulares dela para compelir (=sujeitar judicialmente)
o Estado a adotar políticas públicas regradas pelo direito objetivo segundo a
força das verbas orçamentárias; todavia não converte esses direitos difusos em
direitos individuais[11].
6.10. Ordem social
e meio ambiente
Todos
têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida,
impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e
preservá-lo para as presentes e futuras gerações. (Grifo nosso).
Os
deveres jurídicos do Estado estabelecidos nesta regra jurídica correspondem a
direitos difusos. São direitos cujos titulares são todas as pessoas embora a
ação para implementá-los (como a ação civil pública) tenha poucos titulares:
direitos de todos, ação de poucos, portanto.
Vêm esses deveres estatais regrados no § 1º, com termos
merecedores de todo cuidado exegético. Exemplos: preservar e
restaurar, definir espaços e componentes; exigir estudo do impacto ambiental;
controlar a produção, a comercialização e o emprego de técnicas, métodos e
substâncias dentre outros; promover a
educação ambiental; proteger a fauna e a flora; função ecológica; extinção de
espécies; recuperar o meio ambiente degradado; sanções penais e
administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados;
processos ecológicos essenciais; prover o manejo ecológico das espécies e
ecossistemas; proteção dos ecossistemas naturais.
6.11. Ordem social
e a atuação federativa
Com clareza para o trabalho exegético, o art. 23 da
Constituição Federal de 1988 fixa as atuações estatais neste campo. São as
políticas públicas juridicamente regradas no ápice do direito
interno. Relembremos signos linguísticos postos aí com clareza no art. 23:
“É
competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios”:
“guarda da Constituição”; “cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e
garantia das pessoas portadoras de deficiência”; “proteger os documentos etc.,
as paisagens naturais notáveis e etc.etc.”; “proteger o meio ambiente e
combater a poluição em qualquer de suas formas”; “preservar as florestas, a
fauna e a flora”; “construção de moradias e a melhoria das condições
habitacionais e de saneamento básico”; “combater as causas da pobreza e os
fatores de marginalização, promovendo a integração social dos setores
desfavorecidos”.
6.12. Ordem social
e direitos do favelado
Pensamos
ter trazido argumentos bastantes para poder afirmar que pelo direito vigente o
favelado ainda não conta com ação de direito material para sujeitar o Estado a
lhe conceder moradia. A moradia vem por ora regrada apenas em regra jurídica
programática tal como figura no artigo 6º da Constituição Federal de 1988:
Art.
6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a
moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e
à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.
No papel
de criticar o sistema jurídico vigente temos de dizer que a Justiça, a que
muita vez a Constituição alude como ideal da República Federativa do Brasil
como “valor supremo” e “objetivo fundamental”, ainda é um ideal longínquo. A
adaptação social tem, neste aspecto básico, um longo caminho a percorrer,
embora o rico, há longos anos, tem mais benefício que o pobre. São muitos os
dados que aqui não cabe pesquisar [12].
6.13. Poluição visual, favela e
tráfico de entorpecentes
As
favelas são feias. Poluem visualmente toda pessoa do “burgo”. Ao mesmo tempo,
para qualquer sociedade e qualquer Estado com regras jurídicas programáticas sobre
mais igualdade social, a favela é escândalo político e moral; e juridicamente
um dever assim do Povo como do Estado.
1) Fatos.
Fatos antigos
foram recentemente trazidos a público e outros os complementarão. A revelação
chocou a milhões de pessoas. Vamos a eles.
A Rede
Globo de TV (Rio de Janeiro) os ofereceu ao público do programa “Fantástico” do
domingo, dia 19 de março de 2006. Seguiram-se, na noite do dia seguinte,
opiniões e comentários de uma dezena de pessoas, entre as quais uma delegada de
polícia do Rio, antropólogos, psicólogos, sociólogos, educadores entre outros,
clamando todos por uma como que frente nacional de assistência agregadora
completa nas favelas do Brasil.
Há texto
sobre a grave ocorrência. Diz o escrito por Nelson Breve que o projeto
"Falcão - Meninos do Tráfico" resulta de pesquisa iniciada em
1997 pelo rapper MV Bill (nascido,
criado e morador na favela "Cidade de Deus") e por seu produtor Celso
Athayde (ex-menino de rua, que morou na favela do Sapo, em Camará). Buscando
talentos nas favelas do Rio, Athayde encontrou MV Bill, rapper com ideias
semelhantes às suas. MV Bill traz em si a realidade que ainda na idade infantil conheceu na favela da Cidade de Deus, em geral a mesma das periferias talvez de norte a sul do Brasil. Por seis anos os dois percorreram muitos cantos dessas periferias. Registraram depoimentos e imagens dos garotos que trabalham no tráfico. O intuito foi de compreendê-los, não de condená-los. Foram mais de 200 horas de gravação.
Athayde (ex-menino de rua, que morou na favela do Sapo, em Camará). Buscando
talentos nas favelas do Rio, Athayde encontrou MV Bill, rapper com ideias
semelhantes às suas. MV Bill traz em si a realidade que ainda na idade infantil conheceu na favela da Cidade de Deus, em geral a mesma das periferias talvez de norte a sul do Brasil. Por seis anos os dois percorreram muitos cantos dessas periferias. Registraram depoimentos e imagens dos garotos que trabalham no tráfico. O intuito foi de compreendê-los, não de condená-los. Foram mais de 200 horas de gravação.
O projeto
Falcão é uma reflexão sobre segurança pública “do ponto de
vista de quem nunca falou", diz Athayde. Em 20 de março de 2006 MV Bill e Celso Athayde
lançam o livro "Falcão — Meninos do Tráfico", obra que logo saiu como
best-seller. Foram impressos 100 mil exemplares, distribuídos pela Editora
Objetiva (http://pt.wikipedia.org/wiki/Objetiva_%28editora%29). Em 12 de outubro (Dia da Criança) de anos passados, a "Columbia Pictures” fez o lançamento do documentário "Falcão - O Sobrevivente" (imagens diferentes das mostradas pela TV Globo). Depois, com cerca de duas horas de duração, parece que o filme entrou no "circuito internacional". "Falcão - O Sobrevivente" é uma referência ao fato de que, dentre os 17
garotos (são estes 17 o fio condutor do documentário), 16 morreram em dois
anos. O sobrevivente escapou da sina dos falcões por estar preso.
vista de quem nunca falou", diz Athayde. Em 20 de março de 2006 MV Bill e Celso Athayde
lançam o livro "Falcão — Meninos do Tráfico", obra que logo saiu como
best-seller. Foram impressos 100 mil exemplares, distribuídos pela Editora
Objetiva (http://pt.wikipedia.org/wiki/Objetiva_%28editora%29). Em 12 de outubro (Dia da Criança) de anos passados, a "Columbia Pictures” fez o lançamento do documentário "Falcão - O Sobrevivente" (imagens diferentes das mostradas pela TV Globo). Depois, com cerca de duas horas de duração, parece que o filme entrou no "circuito internacional". "Falcão - O Sobrevivente" é uma referência ao fato de que, dentre os 17
garotos (são estes 17 o fio condutor do documentário), 16 morreram em dois
anos. O sobrevivente escapou da sina dos falcões por estar preso.
Palavras
de MV Bill a Nelson Breve, o autor do texto:
O filme era para falar sobre a vida dos meninos. Acabou
falando sobre a
morte. Quando soube que o último sobrevivente havia sido preso, agradeci a
Deus pela prisão. Era uma forma de garantir a vida dele.
morte. Quando soube que o último sobrevivente havia sido preso, agradeci a
Deus pela prisão. Era uma forma de garantir a vida dele.
Com
destaque especial no texto, pronuncia-se o mesmo rapper favelado:
Se eu fosse o general de um grande exército faria uma
grande invasão nas
favelas do Brasil, com as armas da saúde, da educação, da cultura, do
conhecimento, da oportunidade, da visibilidade, do desenvolvimento.
favelas do Brasil, com as armas da saúde, da educação, da cultura, do
conhecimento, da oportunidade, da visibilidade, do desenvolvimento.
2) O direito objetivo vigente.
Leia-se agora o
conjunto de regras jurídicas constitucionais selecionadas abaixo onde, por
brevidade, figuram em destaque as alusões regradoras mais pertinentes:
a)
No Prólogo
temos: [...] o desenvolvimento, a
igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista
e sem preconceitos.
b)
Poluição há se
a pessoa não conta sequer com o suprimento das necessidades fundamentais do ser
humano. Sem tal, falta dignidade às pessoas da favela. É contra o conteúdo do
art. 1º [...] “III - a
dignidade da pessoa humana”.
c)
Sem justiça e
solidariedade não se obtém o necessário ao atendimento às necessidades
fundamentais do favelado. Vive este, aliás, em más condições de higiene, sem
noção adequada de limpeza e de estética. Situação fática que dá de costados com
isto:
Art.
3º Constituem objetivos fundamentais
da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidária; [...] III - erradicar a pobreza
e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos,
sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. (Grifo nosso).
d)
Com miséria ao
modo como se acha em muitas favelas, sem direito sequer à saúde, será de mister
que sem demora sobrevenha a aplicação prática do artigo 194, caput:
Art.
194. A
seguridade social compreende um conjunto
integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade,
destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à
assistência social. (Grifo nosso).
e)
Ética e
conhecimento vêm à pessoa com a educação, bem de vida a que o favelado tem
direito só no plano objetivo do sistema jurídico (políticas públicas), direito
cujo conteúdo, todavia, ainda não se
subjetivou. Com isso ficam as palavras do artigo seguinte quase só como
meros flatus vocis:
Art.
205. A
educação, direito de todos e dever do
Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao
pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho. (Grifo
nosso).
f)
Pessoas
faveladas têm, muitas delas, talento invejável e criativo em muitas áreas das
relações sociais. Algumas criações dali são de identidade inconfundível, de
memória formadora — logo, um patrimônio cultural do País. Muitos restam desperdiçados
contra esta norma no seu caput:
Art.
216. Constituem patrimônio cultural
brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente
ou em conjunto, portadores de referência
à identidade, à ação, à memória dos
diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem
[...].
Uma das consequências grave dessa falha consiste em muito
favelado talentoso usar as suas habilidades mentais no cometimento de crimes[13].
g) A poluição visual prossegue na favela. E muitas outras também continuam
por causa delas. Falta quase tudo em matéria de educação contrariamente ao
estabelecido em animadora regra
jurídica constitucional — sem que toda ela se converta em direito público subjetivo no prol de necessitado — com
ação contra o Estado para a efetiva obtenção desses bens fundamentais da vida
humana:
Art.
227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao
adolescente, com absoluta prioridade, o direito
à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização,
à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência
familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de
negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. [14] (Grifo
nosso).
6.14.
Algumas conclusões
De modo que temos:
a) a favela polui o meio ambiente;
b) de jure condendo pode
o problema ser resolvido pela conversão do direito à moradia em direito
subjetivo público subjetivo munido de ação contra o Estado, ou seja, em direito
público subjetivado;
c) a solução do problema exige, pois, mais que medidas
jurídicas postas apenas em políticas públicas:
c1) é de mister o complemento
financeiro da subsistência;
c2) é de mister o emprego produtivo (bom salário pode
dispensar o direito à subsistência em cada caso específico);
c3) é de mister a educação gratuita para todo necessitado,
incluído o ensino universitário se houver o seguinte: comprovada necessidade, talento previamente conhecido e vontade
para isso;
c4) é de mister a assistência integral, incluído o trato da
saúde própria e nas habitações;
c5) é de mister o fomento contínuo da realização do ideal
pessoal de cada um: iniciações científicas as mais diversas (desde lógica,
matemática, física, biologia, sociologia, com noções de religião, moral,
direito, política e economia), artes de toda espécie, música[15],
pintura, arquitetura, dança, toda classe de esporte, participação política,
algum tipo de atividade econômica própria;
c6) O eficiente atendimento às necessidades das classes
pobres é, ao que parece, um pressuposto para se obter socialmente a “qualidade
de vida”[16].
C7) A indiferença das pessoas mais abonadas parece trazer por
consequência o permanente estado de pessimismo e medo em grande parte da
população brasileira.
*-*-*-*-
FARIA, José
Eduardo de Oliveira. Retórica política e
ideologia democrática: a legitimação do discurso jurídico liberal. Rio de
Janeiro: Graal, 1984.
MATA-MACHADO, João. Bispo na favela. O Lutador. [S.I.: s.n.],
1992.
MENDES DE ALMEIDA. (Dom Luciano). A resposta é Deus. Folha de S. Paulo, São Paulo,
11 mar. 2006. Caderno A, p. 2.
OLIVEIRA, Mozar Costa de. Paixão, Razão e Natureza (investigação sobre o discurso normativo). Banco de teses de doutorado. São Paulo: Universidade de São Paulo,
1994.
____________. O
Conceito de “Lei” na metafísica e na ciência do direito (Santo Tomás de Aquino
e Pontes de Miranda. Biblioteca do Mestrado da Faculdade de
Direito do Largo de São Francisco, 1983.
PONTES DE
MIRANDA, Francisco Cavalcanti. O
problema fundamental do conhecimento.
2. ed. Rio de Janeiro: Borsoi[MCdO2] , 1972.
__________. Tratado das ações. Sete tomos. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 1970-1978, tomo I.
ROSSI, Clóvis —
O Estado dá ao rico mais do que ao pobre. Folha
de S. Paulo. São Paulo, 01 out. 1989.
RUIZ, Urbano. A utilização do Judiciário para questionar e
obrigar a Administração a desenvolver políticas públicas. Revista da Escola Paulista da Magistratura.
São Paulo: EPM, jul- dez, 2005.
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