Abortamento (3ª edição)
CRIMES E DESCRIMINANTES AO COMEÇO DA VIDA HUMANA
Mozar
Costa de Oliveira —
bacharel em filosofia (Universidad Comillas de Madrid), mestre e doutor em
direito (USP), desembargador aposentado (Tribunal de Justiça de São Paulo),
professor aposentado de direito (Universidade Católica de Santos, São Paulo).
Anotações prévias.
Nossa
exposição será sobre o homem no seu início mais primitivo de vida, tempo
minúsculo de contar com possibilidade inicial de sair do ventre materno.
É
análise jurídica feita pelo método indutivo-experimental (indução,
generalização, experimentação), que não uma reflexão filosófica existencial.
Por esta adentraremos uma que outra vez quando indispensável, ao falarmos de
necessidades de interiorização de conceitos e sentimentos. Pensamos estar a
provar não ser possível por ora o abortamento; para isso haverão de se
introduzir regras jurídicas autorizadoras. Uma das religiões mais
tradicionalmente contrárias ao abortamento tem sido a igreja católica. Mesmo
assim há os membros dela a divergir, tal como se lê em matéria publicada no dia
10.02.2014 no jornal Folha de São Paulo. >>
Por brevidade
apresentaremos ao final somente as referências bibliográficas gerais, tanto de
publicações editadas em papel como das virtuais. Não haverá notas de rodapé a
indicarem fontes completas.
I — Quando é ilícito o prejuízo ao direito de nascer
Em princípio
não se pode retirar a vida ao ser que irá nascer (nascituro), mesmo quando é
ele apenas um zigoto.
O zigoto segundo o Direito. Do ponto de vista do direito brasileiro
fica o pensador convencido de a retirada do zigoto ser contra o direito à vida.
Será crime fazê-lo, salvo se incidir norma jurídica pre-excludente (ou
descriminante). É matéria insusceptível de reforma constitucional (artigo 5º
cc. 60, § 4º-IV). Só pode isto ser alterado mediante plebiscito convocado pelo
Congresso Nacional; ou em nova Constituição com prévia eleição de
constituintes.
Quando surge um zigoto. Percebe-se não haver unanimidade sobre
alguns pontos que devem considerar-se fundamentais (outros talvez não).
Exemplos destes últimos: se o surgimento do zigoto é imediato ao coito ou se há
aí algum intervalo entre o coito e a formação dele; se o zigoto se não se forma
na mesma hora do coito, passa a sê-lo depois de que número superior de horas;
qual seria, mensurado, este eventual tempo intermédio, e por que é
assim; quando é que há na mãe um novo ser humano; se o zigoto já é ou
não um ser humano (constitui-se enquanto tal de dois gametas: óvulo e
espermatozoide); se há ou não entre o zigoto e o ser humano a mesma diferença
existente entre a semente de uma árvore e essa árvore; se matar a semente de
uma árvore é o mesmo que matar essa árvore; o que é gravidez e o que é
gestação, em conceitos
precisos; se o zigoto já é, concretamente, o nascituro das regras
jurídicas, do Direito das Gentes (ONU, Pacto de San José) e do direito interno
brasileiro (Constituição Federal de 1988 e Código Civil).
Epistemologia e ideologias. Temos de meditar também se, sem uma
resposta segura a essas questões preliminares da medicina (talvez também da
psicologia e da sociologia — “o que é um ser humano”?), não estarão as
discussões a dar voltas sobre valores éticos e religiosos, portanto prenhes de
conceitos previamente formados na mente de cada pensador. O que pode então
ocorrer? Que cada contendor só esteja a falar consigo próprio, sem resolver pressupostos,
digamos, “extramentais”, capazes de conferirem consistência cognitivamente
confiável às proposições formuladas.
Ora bem, fora de uma
epistemologia solidamente extramental (a todo rigor só mais
extramental!), muita discussão decerto haverá, e luta ideológica.
Com pouca ciência positiva, todavia. Chamamos ciência positiva ao conhecimento do que está posto na
natureza, “lá fora”: aquilo cuja existência não depende de nossas construções
mentais — sensações, percepções, conceitos, juízos, símbolos linguísticos.
Sem isso as religiões todas
podem ser danosas à própria saúde... Se o discurso exsurgido se converter em
alguma guerra de posições, todos nós, enquanto pensadores livres, estaríamos a
perder aí o nosso tempo com o tema: assim, estaríamos apenas aptos a “discutir”
se Deus permite, se as éticas toleram, se o direito (estudado
“filosoficamente”) acolhe isto que diz com o abortamento: pode-se ou não se pode
matar o ser vivo iniciante que veio agora a se enraizar no seio da mãe?
Momentos. Qual o momento, pois, em que a mãe tem em si um novo ser
(diverso da individualidade dela)? E cabem mais estas questões: 1) se mesmo
antes de chegar a feto (isto é, quando é apenas zigoto), esse indivíduo não pode ser desfeito
artificialmente porque haja abortamento. 2) Mas, é mesmo um indivíduo, agora chegado
ao ventre? 3) Tomar a "pílula do dia seguinte" é cometer o crime de
abortamento? 4) E o uso "DIU"? 5) Qual a razão sociológica de o abortamento
continuar sendo crime (afora as pre-excludentes de ilicitude)? 6) Se o zigoto já for o nascituro (código civil brasileiro, art. 2o
“A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei
põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”),
então se é ou não direito dele, nascituro, o desenvolver-se desde o coito até
ao nascimento ("direito de nascer"). 7) Se como está na Constituição
Federal de 1988, com as regras jurídicas completivas do Preâmbulo —
Estado Democrático —, com o artigo 1º — Estado Democrático de Direito —
com o art. 4º-II — prevalência dos direitos
humanos [...], com o art. 5º — Todos
são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito
à vida, [...].
— se por tudo isso, quadra repetir, haverá alguma dúvida
sobre a resposta à indagação sobre se pode o zigoto, em princípio, ser
sacrificado ou não.
A primeira resposta pelo Direito das Gentes e pelo Direito Interno do
Brasil. Quer nos parecer que a resposta cabível é negativa em princípio —
não se pode matar o zigoto: sacrificar o zigoto é matar um ser humano. Segue-se
então que o abortamento não pode ser descriminalizado — isto contraria o
Direito das Gentes e a Constituição Federal de 1988. Direito das Gentes é aquele sistema jurídico que sobrepaira a todos
os Povos. Incide sobre todos, marcando-os, embora seja continuadamente
infringido. São coisas muito diferentes entre si a vigência de norma jurídica e
a sua aplicação. A vigência somente cede à derrogação do costume quando este é
inveterado e proveniente do consenso, inda que silente, dos membros do círculo
social correspondente. No caso particular do Direito das Gentes o círculo social
é o círculo social universal, o mundial; é a comunidade total de todos os seres
humanos.
O direito internacional é outra
realidade: diz o que se passa entre dois ou mais povos — um
tratado, um acordo entre Povos e outros negócios jurídicos são internacionais. Já o Direito das Gentes
é supra-estatal, atinge de cima
(incidência), e automaticamente, todos os Estados do orbe, sem mais atuação
humana alguma. Uma vez surgido o fato (suporte fático) correspondente à norma,
ele já fica definido pelo processo social de adaptação jurídico. Por exemplo, a norma pacta
sunt servanda é supra-estatal ao passo que um pacto entre dois países é
matéria de direito internacional público.
Questão relevante. A questão é grave para as interações jurídicas: o
abortamento está proibido, em princípio, em todas as nações da terra.
No tocante ao Brasil (direito
interno nosso) temos a explicitude ao mesmo tempo didática e reguladora no
artigo 5º, § 2º da mesma Constituição Federal de 1988:
Os direitos e garantias expressos nesta Constituição
não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou
dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
Mediante esta
regra nós incorporamos normas jurídicas do direito supra-estatal. Ora bem, pois
o direito à vida já por si conteúdo de Direito das Gentes. A Carta das Nações
Unidas incide sobre todos os povos, mesmo que seja, repitamos, constantemente
infringida em muitas das suas regras jurídicas (a menos que venha a
constituir-se em costume inveterado). Não são aplicadas várias delas, mas elas
continuam a viger. Ocorrido o suporte fático, incidem, dando-lhe entrada no
mundo jurídico.
Pois entremos à Carta das Nações
unidas. Diz ela já ao Preâmbulo:
[...] reafirmar a fé nos direitos fundamentais do
homem, na dignidade e no valor do ser humano [...].
Segue-se a "Declaração
Universal Dos Direitos Do Homem", aprovada em resolução da III sessão
ordinária da Assembleia Geral das Nações Unidas. Também o Preâmbulo desta
Declaração é expressivo, fácil de entender:
Considerando ser essencial que os direitos do
homem sejam protegidos pelo império da lei, para [...].
Acrescenta o “Artigo III”:
Todo homem tem direito à vida, à [...]. E vem ainda o artigo VII: Todos são iguais perante a lei e têm
direito, sem qualquer distinção, a igual proteção da lei. [...]
A incidir sobre as Américas temos
a confirmação da “Convención americana sobre derechos humanos suscrita en la conferencia
especializada interamericana sobre derechos humanos” — San José, Costa Rica 7 al 22 de noviembre
de 1969, ao modo seguinte:
“Convención americana
sobre derechos humanos (Pacto de San José);
Parte I - Deberes de los Estados y derechos protegidos; Capitulo I -
Enumeracion de deberes; Artículo 1. Obligación de Respetar los Derechos; 2. Para los efectos de esta Convención,
persona es todo ser humano.
Personalidade. Quer isto dizer que, do ponto jurídico do Direito
das Gentes, o próprio conceito de “personalidade”, ou de pessoa, não se
restringe ao definido pelo direito interno do Brasil, tanto na Constituição
(“Art. 1º [...] como fundamentos: [...] III - a dignidade da pessoa humana;
[...] etc. como no código civil: “A personalidade
civil da pessoa começa do nascimento com vida”. Ou: “A existência da pessoa natural termina com a morte;
[...] e “Toda pessoa tem direito ao nome, nele compreendidos o prenome e o
sobrenome” etc. Este é o conceito prevalecente, segundo o pacta sunt servanda. Para o Brasil assim é, e também nos outros
países das Américas.
Conclusão provisória. Ou seja, também o zigoto (=óvulo fecundado)
está com a vida garantida pelo sistema jurídico. Ir contra ele é cometer
ilícito jurídico, salvo se houver alguma descriminante a viger.
Se o zigoto já é, em si, um ser humano. Retomando o tema havemos de
responder à pergunta — se o zigoto já em si mesmo é um ser humano ou se, ao
contrário, se é uma coisa estranha ao conceito biológico de homem, cujo
conjunto forma o círculo social máximo de Humanidade. Primeiro, dizemos nós, é
algo, o zigoto é um ser. Segundo, é um
ser vivo. Terceiro, nem é ele uma coisa nem é um pedaço de bruto (zigoto de bruto). Quarto: parece
então que o zigoto só se pode
conceituar biologicamente como um ser
humano vivo. Estamos em pleno mundo dos fatos extramentais, que não no
plano das ideias.
Pessoa. Sabemos não ser ainda o zigoto pessoa para os povos não
jungidos pelo Pacto de San José. Mas, é um nascituro
e é pessoa segundo esse Pacto que o Brasil celebrou. Nenhum interesse
tem neste estudo, pois, o conceito metafísico de personalidade. Para o direito
vigente no mundo todo (no Brasil apontamos regras jurídicas supra-estatais,
constitucionais e infraconstitucionais a incidirem), uma vez posto no mundo o
suporte fático “zigoto”, incidem as normas jurídicas sobre a sua intocabilidade
quanto ao direito de ele nascer — tanto as de Direito das Gentes (ou
supra-estatal), com as do direito interno brasileiro. Mais adiante veremos o
que seja pessoa no processo moral de
adaptação social.
Vedação jurídica do abortamento. O abortamento é juridicamente
vedado, eis a conclusão. No Brasil o abortamento é um ilícito criminal contra a
vida se for cometido por pessoa maior e capaz. A nossa legislação sobre o
abortamento (Código Penal, artigos 124-128) é das mais rigorosas do mundo:
apoucadas são as figuras a permitirem-no. Próximos a nós estão Chile e
Colômbia. Se o abortamento for praticado dolosamente, o julgamento dele é feito
pelo tribunal do júri, também segundo a Constituição Federal de 1988, artigo
5º-XXXVIII:
é reconhecida a instituição do júri, com a
organização que lhe der a lei, assegurados: [...] c) a soberania dos
veredictos; [...] d) a competência para o julgamento dos crimes
dolosos contra a vida; [...]
II — Casos de licitude na ofensa ao direito de nascer
Situações fáticas há, contudo, em que se
elimina o zigoto sem que seja ilícita a morte causada a ele, sem estar a
pessoas a cometer um crime. Assim é por vigerem regras jurídicas
pré-excludentes ou descriminantes. Duas são estas descriminantes: (1) o estado
de necessidade e (2) a inexigibilidade de outra conduta do agente.
(Não se pode levar em linha de conta a
legítima defesa porque o zigoto não comete ilícito nem o ameaça praticar contra
quem poderia invocar estar em legítima defesa — Código Penal, artigo Art. 21:
“Entende-se em legítima defesa quem,
usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou
iminente, a direito seu ou de outrem”).
A — O “estado de necessidade”.
Falemos primeiro sobre o estado de necessidade, ou ato praticado em estado de necessidade. Trata-se de um
ato-fato (que é uma das cinco classes de fato jurídica na classificação
científica de Pontes de Miranda). Quando alguém precisa prejudicar a esfera
jurídica de outrem para salvar vantagem ou bem de vida, próprio ou alheio, não
pratica ato ilícito. O critério para saber-se que proporção, mínima que seja,
deve haver entre os bens em conflito é matéria do mundo fático: cálculo
sociológico desses bens, “valoração”. É impossível, parece, uma resposta dada a priori. Embora não seja fácil a questão
posta, ela pode ser cientificamente resolvida.
1) No direito civil brasileiro. Vige
a norma do atual código civil. Sendo iminente o perigo, é lícita a própria
lesão à pessoa se for indispensável o ato agressor para afastar o dito perigo
iminente. Eis:
Art. 188. Não constituem atos ilícitos: [...] II
- a deterioração ou destruição da
coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a
fim de remover perigo iminente. Parágrafo único. No caso do inciso II, o ato
será legítimo somente quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo.
2) No direito penal brasileiro. O mais fácil caso de pesquisa é o
estado de necessidade, quando estão duas pessoas a se afogarem — encontram só
uma prancha, mas nela não cabem os dois — ou um ou outro terá de perecer (tabula unius capax — ou tábua de
Carnéades). Esta descriminante penal brasileira temo-la no Código Penal
vigente:
Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem
pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade,
nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas
circunstâncias, não era razoável exigir-se. § 1º - Não pode alegar estado de
necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo. § 2º - Embora seja
razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida
de um a dois terços.
Tem de haver a proximidade de
dano, aqui e agora, situação esta que o agente não tenha provocado. O mais
complexo é a medida dessa necessidade: o termo razoabilidade lembra o racionalismo. Veio-nos este pelo menos desde
Aristóteles (nous, νοῦς) — umas das virtudes dianoéticas. Com
o advento da ciência positiva do direito (conhecimento pelo método indutivo
experimental) é possível chegar-se a uma precisão maior: o que a inteligência,
com o auxílio da matemática pode pesquisar e, pela estatística, medir.
Tolerabilidade humana.
Tarefa fácil decerto não é; tampouco impossível. A aproximação conscientemente
calculada do que seja tolerável ou suportável para o homem (conceitos
retiráveis da lógica, da matemática, da física, da psicologia, da sociologia),
eis o que se tem de acolher na pesquisa. Temos
de descobrir o grau de sofrimento que ele é capaz de receber em si sem
autodestruição, achar o peso adequado às suas forças físicas e psíquicas,
descartado o aniquilamento do ego.
Todas as ciências (tantas quantas forem possíveis no espaço-tempo-energia de
cada círculo social histórico, real) devem ser examinadas para se errar menos
contra a vida — a do zigoto e a de quem o vai agredir em estado de
necessidade.
Servirão ao pesquisador sincero
e dedicado os dados recolhidos das
ciências sobre o humano: antropologia, filosofia social, demografia,
demográfica, pesquisa social empírica, etnologia, antropogeografia, ciências da
comunicação, linguística, ecotropologia, pedagogia, ciência das religiões,
ciência sobre o Estado (“Staatswissenschaften”), ética social, psicologia
social, psicanálise, sociologia geral e sociologias especiais (da política, do
direito, da moral, da estética etc.), economia e quanto mais que alcançável
for. Há um princípio fundamental: o homem foi feito para ser feliz, pairando
acima da simples animalidade. Isto o define.
B — A inexigibilidade de outra conduta jurídica do
agente. Há outra descriminante a
que aludem os penalistas: a inexigibilidade
de outra conduta jurídica do agente nas circunstâncias espaço-temporais das
forças do momento histórico. O assunto é também existencial,
experimentada a vida individual e social dentro do conjunto de necessidades e
anseios, limitado tudo isto pelo quadro real-histórico das ocorrências do ser
humano, como ele é, como pôde ser e como ainda poderá ser. Já se vê o difícil
campo de pesquisa em que se encontra aí novamente o homem reflexivo. Nem admira
que sejam assim as coisas. O mundo é mesmo complexo: diversificado e denso.
Sabemos muito pouco e de quase nada. Aristóteles, e com mais precisões, Santo
Tomás o percebeu. Mostra o aquinatense que a inteligência humana (intellectus ipse) tem sua estruturação espiritual própria. E nessa sua estrutura
está inscrito algo (“naturaliter menti
impressum”), como resultado de sua integração nas “ideias eternas” por
participação, pensava o santo. No caso especial dos princípios de bem
(“bonum”), que presidem aos fenômenos humanos de justiça (e do direito também),
parece que é mais intensa a atuação íntima dessa estrutura inata, de tal modo
que “justum naturale non potest ignorari
(Summa Theol., I, 94, 5, c).
Insistindo
no possível, mas difícil conhecimento das “coisas contingentes” (=dos fatos
humanos, diríamos) como as do inter-relacionamento humano em matéria de justiça
e de direito, S. Tomás reafirma a sua diversidade e a complexidade desses
fatores. Onde entra a vontade humana em assunto de acerto com a teoria e
prática da justiça (virtude com sede na vontade, alega), as relações são mais
complexas do que na biologia. Por isso é difícil entender o próprio conteúdo
das leis – “intelligere ea quae leges
dicunt” (In Eth., L. V. 1. XV, n. 1.075). O mais delicado é aplicar as leis
exatamente com é imperioso que se apliquem – “sicut oportet” (In Eth., L. V. 1. XV, n. 1.076).
Direito escrito e a equidade do direito não escrito. É bem por isto
que, para a exegese do direito positivo
(posto pelo homem, notadamente o
direito escrito), é insuficiente a literalidade — “há mais coisas” diríamos nós
plagiando. O direito escrito há inevitavelmente, ao ser aplicado, de
completar-se com equitativo (epiiches est
quoddam iustum). Não admira, pois o particular (=a concretude histórica dos
fatos) é como que de número infinito, escapando à inteligência humana a
capacidade de abarcá-lo integralmente, quando legisla (In Eth. L. V, 1. XXVI,
n. 1.083). Em muitos casos é impossível fazer-se um juízo universal de
“verdade-erro”. É exatamente o que ocorre em se tratando da conduta humana,
sempre contingente. Qualquer proposição (=juízo) que aí se forme estará inçada
de exceções.
Ao tema. Tanto o estado de necessidade, como a discriminante mais
recente de inexigibilidade jurídica de outra conduta do agente, são
acontecimentos da própria natureza, que os antigos denominaram “direito
natural”. Surgem assim essas regras jurídicas não escritas, porque nenhum
legislador é onisciente. Homem algum é capaz de prever a enorme variedade do
mundo fático, que ele não percebe senão em pequena parte. De mais a mais, as
necessidades humanas abrem caminhos heterônimos, livres, independentes do
legislador ordinário; partes da natureza, elas são algo assim como juristas “de
sexto sentido”...
Vamos a um exemplo. Haverá casos
em que o subalterno de um ministro corrupto não conta com recursos psíquicos
próprios para deixar de cumprir uma ordem ilegal, através da qual o ministro
vai se enriquecer. Poderá ser vítima de um falso inquérito para perder o cargo.
Poderá inserir-se-lhe o nome indevidamente em outros casos de corrupção, por
obra do mesmo ministro corrupto poderoso. O sacrifício exigido ao vitimado é
tão grande que humanamente não se lhe pode exigir outra conduta senão cumprir a
ordem imoral do corrupto. Nessa situação as pessoas equilibradas não censuram a
obediência ilegal ao ministro corrupto.
Outro exemplo. Essa mesma
inexigibilidade de outra conduta do agente possivelmente se aplica ao abortamento eugênico. É o praticado quando o feto
é portador de anomalia grave e incurável. Os dados obtidos sobre certo feto
podem ser incompatíveis com a vida — “o feto não dispõe de qualquer condição de
sobrevida”. É um provável natimorto. Estará na lei brasileira a descriminante
de inexigibilidade de outra conduta do agente neste caso? Não é ele considerado
como necessário, nem como “aborto sentimental”, mas a situação fática do aborto
eugênico pode ser tal, segundo dados da ciência positiva, que esse abortamento
pode mesmo excluir a reprovabilidade do cometimento; deixa de ser ilícito, não
há culpabilidade, pensam alguns. A inexigibilidade de outra conduta do agente
não o permite.
Opiniões. Outros autores pensam
que só cabe a descriminante da inexigibilidade de outra conduta do agente,
quando o sacrifício de algum bem representa valor igual ou superior à coisa
sacrificada. Outros se referem a um comportamento “não razoavelmente exigível”.
Concordam muitos em que a inexigibilidade de outra conduta do agente é a mais
importante causa de não-culpabilidade (=pré-excludente de ilicitude), mesmo já
se sabendo ser ela é de difícil análise. Essa dificuldade conduz alguns
pensadores a pensarem na inadmissível pré-excludente: importaria muita
insegurança jurídica, enfraqueceria a legalidade, geraria confusões mentais de
tal porte que surgiriam muitas absolvições infundadas. Contestam outros dizendo
que sistema penal fraco é aquele que admite punição em casos em que era
impossível ao agente praticar o ato legalmente escrito como ilícito: embora
presentes os pressupostos de uma absolvição, o medo ou a preguiça do
pesquisador levá-lo-ia, contra a natura
rerum, à expulsão da inexigibilidade de outra conduta do agente dos
sistemas jurídicos.
A nossa
opinião sobre a inexigibilidade de outra conduta do agente. Os brocardos antigos,
geralmente escritos em latim, devem levar-se em conta por indicarem a tradição
das concepções no correr da História, séculos a fio. Esses brocados variam de
redação, mas, no fundo significam que “ninguém é obrigado a fazer o impossível”.
Eis aqui, uma lista das expressões latinas significativas, a traduzir em
símbolos linguísticos a mesma ideia de impossibilidade humana do agente.
Entremos às mais comuns dessas máximas escritas em latim:
Ad impossibile nemo obligatur. *Ad impossibile nemo
tenetur. *Ad impossibilia
nemo tenetur. *Impossibilium nulla obligatio
est. *Impotentia excusat
legem. *Lex non cogit ad
impossibilia. *Nemo ad
impossibilia tenetur. *Nemo potest ad impossibile obligari. *Impotentia excusat
legem. *Obligatio
impossibilium nulla est. *Ultra
posse nemo obligatur. *Ultra
posse suum nullum lex iusta cogit. *Ultra posse suum profecto nemo tenetur. *Ultra vires nemo tenetur. *Necessitas reducit ad moerum
ius naturae *Necessitas vincit legem. *Necessitas non habet legem.*Necessitas
est lex temporis.
De modo que o quanto
dissemos acima sobre os dados recolhidos
das ciências sobre o ser humano quadram bem aqui. E é possível dizer mais
dentro dos quadrantes mais estritos do processo jurídico de adaptação social.
Fundamentos constitucionais da
inexigibilidade de outra conduta do agente. A pré-excludente
inexigibilidade de outra conduta do agente é regra jurídica não escrita.
Pensamos estar ela implícita nos princípios fundamentais da Constituição
Federal de 1988. Bastamo-nos com indicar os principais: Preâmbulo — [...] Estado Democrático, destinado a assegurar
[...] o bem-estar, o desenvolvimento, [...] a justiça como valores supremos de
uma sociedade fraterna, pluralista [...]. Dos Princípios Fundamentais — Artigo 1º [...] III - a dignidade da
pessoa humana; [...] Art. 3º [...] Constituem
objetivos fundamentais — I - construir uma sociedade livre, justa e
solidária; [...].
A priori não se consegue afastar uma
situação supositícia em que o bem-estar mínimo, contrário à insuportabilidade
do sofrimento, venha a impor a alguém ou a todo um círculo social, a
necessidade de sacrificar um zigoto, ou a célula-tronco de um embrião. (Ela é encontrada
“em células embrionárias e em vários locais do corpo, como no cordão umbilical,
na medula óssea, no sangue, no fígado, na placenta e no líquido amniótico”).
Essa admissão, ou do estado de necessidade ou da inexigibilidade de outra
conduta do agente, pode ser um ato de justiça e um gesto de fraternidade. Andam
de parelha o Direito e a Moral.
O
desenvolvimento da ciência poderá ser tão premente e tão socialmente útil que
seja insuportável atrasar as pesquisas, ainda sabendo-se que numa delas pode
surgir a morte de embriões tais que, inviáveis, acabariam sendo
rejeitados, sem aproveitamento algum em si mesmos. E há mais: com alto grau de
probabilidade, poderiam eles converter-se num benefício à salvação de vidas e à
ajuda de pessoas sofredoras que perderam alguns movimentos do corpo. Quadra
pensar ser esta uma situação fática capaz de uma consecução maior de exercício
dos “direitos humanos”, e de fraternidade, e de solidariedade.
Nem
parecerem discrepar as concepções religiosas. No cristianismo do Ocidente há
indicações de serem divinamente boas as ações praticadas para esse fim.
Recordemos algumas. “Amar a Deus sobre todas as coisas e ao próximo como a si
mesmo”, “Procurai primeiro o reino de Deus e a sua justiça; tudo o mais vos
será dado por acréscimo”, “O Reino dos céus está dentro de vós”, “A letra
mata, o espírito vivifica” etc.
Pontos comuns entre a inexigibilidade de
outra conduta do agente e o estado de necessidade. Há pontos comuns entre a tabula unius capax (estado de necessidade) e essa inexigibilidade
de outra escolha, para aplicação segura em alguma situação individualizada.
Cuida-se, repitamos, da tomada de posição em face do dos recursos e valores do
agente em sua individualidade efetiva no espaço-tempo, extra-mentalmente pensado.
Tem de agir como um “homem de bem”. As ações, com que se atende à necessidade
de exigências interiores de felicidade, são ações de valor. Recursos são as
virtualidades e poderes instrumentais, individuais ou sociais, necessários à
prática de ações.
O Bem humano. Bem máximo para os seres
humanos é a felicidade. Consiste ela na consecução do que for apropriado à
dignidade deste único animal dotado de inteligência e capacidade de amar — o
animal homem. Consegue ele ser feliz é com atividades: será pela prática
continuada de atos (hábitos) contidos nas suas duas potencialidades: as éticas e as dianoéticas — a
prática da excelência de vida (com as
virtudes em conduta permanente e com
o exercício da inteligência contemplativa). Assim a questão discutida sobre o
direito de nascer, como (de passagem) a respeito do aproveitamento de
células-tronco, tem de assentar as suas bases nessa concepção dos seres
humanos, naturalmente determinados a viver associadamente porque é um animal político.
O Bem de uma pessoa completa-se necessariamente com a sua vida na polis. O individualismo, forma de pensar
o homem, é um erro. A asserção deste erro deixa de ser, segundo a ciência
positiva, uma matéria de subjetividade porque as ciências particulares,
aplicadas à sociologia, apontam convictamente para isto: não é possível alguém
ser feliz se não se ocupar também com a vida dos seus semelhantes, servindo a
eles de algum modo, vencendo receios infundados e confiando no direito-dever de
atuar com inteligência.
III — CONCLUSÕES FINAIS
Recapitulação e conclusões finais. A
vida feliz é um fim em si. Felicidade é uma maneira constante de se completar o
ser humano, um modus essendi no qual
a instintividade animal pode ser superada conscientemente, sem trauma, pela
vivência da solidariedade, da ética e da intelectualidade, dos costumes próprios da espécie, e da inteligência
crítica.
Todo esforço há
de ser feito para se manter a vida do zigoto e de outras células cuja morte
nulifica a vida de seres humanos em início de formação. Mas, complexíssimos que
são os fatos da existência global, há situações naturais efetivas em que o
sacrifício desses minúsculos seres se justifica em função mesmo das vidas de
outros seres humanos, na procura do bem, pessoal e coletivo.
Parece manter-se
atual o pensamento de Aristóteles a esse respeito. Diz ele ser a vida
espiritual a maneira de ser da pessoa boa, feliz em alto grau: além de ela estar
em estado duradouro de culto das excelências morais, mantém ainda o cultivo
constante (hexis, ἕξις, estado permanente) destas excelências
tanto morais (virtudes) como “dianoéticas” (como ciência, capacidade artística
e técnica, sagacidade, racionalidade, sabedoria de vida, lógica do pensamento).
Viver nesse estado, superior à capacidade do animal bruto, distingue e define o
homem. E aí está a felicidade do ser humano — o Bem. Isto é um fim em si mesmo
e não um “valor” instrumental. Essa felicidade é, por isso, autossuficiente,
qualquer que seja a posição social da pessoa. A grande maioria dos homens de
bem vivem na sociedade; é um animal social. Este é o estado de vida desejável
por si mesmo: uma atividade vital dos elementos superiores do ser vivo. O bem
humano situa-se, pois, na nesta especificidade.
Sabemos destarte
o que é uma pessoa boa: pelo critério da nobreza natural. O animal carece de
nobreza, de dignidade — não pode ter consciência de alteza moral e intelectual.
Carece delas. Ele não se estima.
O conceito
existencial de pessoa provém da
homenagem natural que o Instinto-inteligência (=homem), na maioria dos seres
humanos, precisa de prestar ao componente mais elevado de si próprio, ou seja,
às potencialidades convertidas nos hábitos mantenedores dos níveis de vivência
supra-animal: poder pensar e poder viver honradamente. Ser pessoa (boa) é ser nobre.
Temos pois de pensar que podem
surgir situações nas complexidades da vida em que um ser vivo humano pode ser
sacrificado. É bem o caso das descriminantes ou pre-excludentes faladas: estado
de necessidade e inexigibilidade de outra conduta do agente.
É árduo construir ciência. Esta
dificuldade costuma ser obstáculo a alguns desses cortes necessários da vida
humana — morte do zigoto ou aproveitamento de células-tronco. Quando a aceitação de dogmas domina os cérebros,
falta coragem para avanços e renuncia-se ao conhecimento. O medo faz
abandonar-se o estudo das pre-excludentes de ilicitude.
Para se conseguir algum
progresso nas relações sociais mais estáveis (religião e moral) é indispensável
(1) a virtude da coragem, (2) conhecimento confiável. Vejamos.
(1) A coragem. É de temer-se o pensador temerário como é de temer-se
também o acovardado. O meio-termo aristotélico recebe hoje versão para além da
medida aritmética. Trata-se da lei natural da unideterminação (a Eindeutigkeit desenvolvida por J.
Petzoldt): em cada segmento de Espaço-Tempo-Energia a trajetória única
possível, a ser aceita pelo estudioso ao pesquisar o ser em movimento, só pode
uma. Esta é a melhor e não outra qualquer; outra qualquer escaparia do mundo
real. Pode ser a solução tal que direitos de outrem tenham de ser sacrificados.
Isto pode ser favorável à felicidade de outrem, que a não poderia obter por
outro meio qualquer.
O não acolhimento ideológico da
justificativa de estado de necessidade ou de inexigibilidade de outra conduta
do agente, em cada caso particular, concreto (por força de dogma religioso ou
por rigidez moral anticientífica), cairia na abstração oca, sem sentido na
efetividade do mundo real tanto do puramente fático como do mundo
fático-axiológico.
(2) O conhecimento científico. O conhecimento mais confiável é o
conseguido pelo método indutivo-experimental: começa com fatos, passa pelas
mais subtis e penetrantes elaborações mentais e termina por conferir cada
resultado com os fatos. É, pois, pela ciência das realidades positivas, postas (com o donné, sem contentar-se com o construit). Deste modo o ser adapta o Eu
— o seu complexo instinto-inteligência (=Homem) crítico — à percepção dos dados
externos e internos; passa a errar menos. Acerta um cientista brasileiro ao
afirmar que
[...] “Valores
individuais são adaptações de um objeto a um sujeito; valores coletivos,
adaptações de um objeto a muitos sujeitos; os valores passageiros são
passageiras adaptações, e persistentes valores são adaptações duradouras”.
Tal o lado objetivo da relação de valor, lado biológico e fecundo da Moral.
Daí é fácil chegarmos à distinção dos atos: ato mau é o que diminui a soma de
valor; ato bom é o que conserva ou aumenta. De modo que a ciência é a aliada
necessária do discernimento — descobrir quando é boa uma ação e quando ela é
condenável pelo homem.
As concepções religiosas
tradicionais hão de ser superadas sempre que elas travarem a expansão do
respeito devido à dignidade dos seres humanos. Cumpre seja a pouco e pouco
vencido o temor da interpretação das normas, feita mediante a análise livre dos
fatos, com a aplicação neles das descobertas reiteradas das ciências (método
indutivo experimental).
Serve a tanto o
trabalho corajosamente humilde dos homens de ciência positiva, ou ao menos das
pessoas equilibradamente reflexivas. Ser uma pessoa de ciência, ou reflexiva, é
modo de vida compatível com alta religiosidade, ascética e mística. Parece
correto dizer-se que o sentido da vida de qualquer um, na maioria dos casos, inclui
a admissão da Transcendência. Seria muito difícil uma vida plena de sentido,
sem alguma experiência pessoal com o mundo Divino. Segundo um geneticista
norte-americano a fé em Deus está nos genes. Muitos autores sentiram isso em si
e viram-no nos outros.
Alguns tentames provindos de esperança
contrária ao Direito vigente. Muitos e muitas há a fazerem votos por que se
libere o abortamento em face do avanço em ciência e em liberdade no mundo do 3º
milênio. Este anseio tem, todavia, de tomar em linha de conta a vigência do
Direito. No caso do direito brasileiro tal é impossível enquanto viger a
Constituição Federal de 1988; nela o direito á vida não pode ser objeto de
Emenda Constitucional:
Art. 5º Todos são iguais
perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à
igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] XXXVIII - é
reconhecida a instituição do júri,
com a organização que lhe der a lei, assegurados: a) a
plenitude de defesa; b) o sigilo das votações; c) a soberania dos veredictos; d) a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra
a vida; [...].
Esta garantia do direito à vida não pode ser objeto de
Emenda; teríamos de promulgar uma Constituição Federal diferente da atual:
Art. 60. A Constituição
poderá ser emendada mediante proposta: [...]
§ 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a
abolir:
IV - os direitos e garantias individuais.
É como que uma missão do reflexivo, amante da
vida em plenitude na complexidade dos conhecimentos, trabalhar no sentido de
levar-se, e de levar o próximo, às altitudes e amplitudes da existência,
cooperando humilde e fraternalmente com outros homens, companheiros seus de
caminhada.
Assim é também
com a observância da Constituição atualmente em vigor por isto que o Direito é
igualmente um bem de vida porque ele garante, mais que outros processos sociais
de adaptação, a segurança extrínseca
de todas e todos.
Mesmo que
incompreendido, combatido e perseguido,
estará servindo a seres humanos, amando-os, vivendo satisfeito e convivendo
feliz.
* * * * * * * * * * * *
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