FAZER PROVA CONTRA SI MESMO
Mozar Costa de
Oliveira —
bacharel em filosofia (Universidad Comillas de Madrid), mestre e doutor em
direito (USP), desembargador aposentado (Tribunal de Justiça de São Paulo),
professor aposentado de direito (Universidade Católica de Santos, São Paulo).
1. Introdução.
O
tema. Ocorre
muitas vezes no Brasil a confusão entre alguns princípios fundamentais da
Constituição e o fato de alguém fazer prova contra si mesmo [1]. Por causa
disto entendeu-se que seria ilícito exigir do motorista o exame do “bafômetro”
quando estivesse a dirigir com sinais de embriaguez. No ano de 2010 houve
um julgado destes e não andou bem o acórdão na interpretação desse ato jurídico
stricto sensu praticado pelo policial
militar. Não acertou porque o ato de submeter-se alguém ao etilômetro não é fazer prova: quem faz a essa prova
é o Estado por meio do seu agente público. A pessoa que se submete ao aparelho é
apenas alvo de fiscalização estatal; o motorista suspeito, sujeito ao
“bafômetro”, apenas se deixa fiscalizar. Deixar-se fiscalizar é obrigação
jurídica quando vige regra jurídica a esse respeito. Não o fora, a desordem
social seria imensa, mostram os fatos.
Se alguém leva consigo uma porção de cocaína e o querem fiscalizar, então para
livrar-se diria só isto: “não permito porque não sou obrigado a fazer prova
contra mim próprio”. Tal é o caso de livros de empresas que cumpre sejam
examinados, de documento pessoal (se é autêntico ou não o do carro), se é
exigida folha corrida limpa para prestar concurso ou participar de licitação;
se A ou B entra no avião com dólares na cueca pode ser fiscalizado; dá o mesmo
com o dono de casa de prostituição com menores dentro; também o exame de
computador para verificação se há ou não indícios de pedofilia de alguém apontado
por uma criança; o fato de alguém parecer estar a levar consigo arma proibida;
se a mulher leva consigo celular na vagina quando entra a visitar alguém no
presídio; se alguém tem dengue, se porta HIV, ou tem alguma outra doença
contagiosa etc. E assim mil exemplos poderiam ser dados em toda a complexidade
da vida jurídica. Sobre este tema estaremos aqui a discorrer. Há muita morte no
Brasil causada por acidente de trânsito.
Alguns dados estatísticos. (A) O Brasil no topo da lista de países com maior número de acidentes de
trânsito no mundo. Segundo
o Denatran e o Ministério das cidades temos os seguintes números no ano de
2009: Acidentes de trânsito com vítimas no
Brasil –
403.278; Colisão ou choque – 202.102; Tombamento/Capotamento – 31.524;
Atropelamento – 49.052; Choque c/ Objeto Fixo – 31.752; Vítimas fatais
de acidentes de trânsito -
20.604; Por sexo – Masculino - 6.077; Feminino – 3.651; Por tipo - Condutores –
4.638; Passageiros – 3.939; Pedestres – 4.685; Ciclistas – 2.468; Motociclistas
– 5.266; Vítimas não fatais de acidentes de trânsito – 501.829; Veículos envolvidos
em acidentes de trânsito com vítimas -
726.220; Automóvel/Camioneta – 248.863; Ônibus/Micro-ônibus – 20.184;
Caminhão/Caminhonete – 116.201; Motocicleta – 210.042; Bicicleta – 79.482. Condutores
habilitados -
51.835.182. Condutores envolvidos em acidentes de trânsito com vítimas - 565.254. Por idade — Menores de 18
anos - 18.754; 18 a 29 anos - 177.093; 30 a 59 anos - 218.819; 60 anos ou mais
- 23.317; Por sexo: — Masculino
- 388.712; Feminino - 70.878; Frota de veículos em 2009 – 59.361.642; Frota de
veículos por capital (do maior para o menor) São Paulo
6.140.189; Rio de Janeiro 1.947.622; Belo
Horizonte 1.227.917; Curitiba 1.193.580;
Brasília 1.149.696; Goiânia 808.618; Porto
Alegre 672.624; Fortaleza 645.765; Salvador
597.039; Recife 450.322; Manaus 407.873;
Campo Grande 359.470; Belém 263.643; Natal
255.817; Teresina 246.053; Florianópolis
243.399; Cuiabá 241.564; São Luís
217.515; João Pessoa 204.679;
Aracaju 187.299; Maceió 185.773;
Vitória 153.360; Porto Velho 135.661; Boa
Vista 99.316; Palmas 95.957; Rio Branco
93.650; Macapá 81.992.
(B)
O alcoolismo, 3ª
causa de mortalidade e morbidade no mundo, segundo a Organização Mundial de
Saúde (OMS).
Vários
estudos têm demonstrado a ocorrência significativa de mortes e doenças
associadas ao uso abusivo do álcool, sendo o alcoolismo a 3ª causa de
mortalidade e morbidade no mundo, segundo a Organização Mundial de Saúde (OMS).
Em cerca de 75% dos acidentes de trânsito com vítimas fatais existe um
motorista alcoolizado envolvido. O Brasil está no topo da lista de países com
maior número de acidentes de trânsito no mundo, resultando em 300 mil vítimas e
50 mil vítimas fatais, e o mérito desta estatística é a mistura de álcool e
volante.
Estudos comprovam que o álcool é o principal
combustível para a violência doméstica, foi identificado que em grande parte
das agressões que acontecem dentro de casa, o autor das surras estava sob
efeito do álcool.
Efeitos do álcool no organismo — Os efeitos das bebidas alcoólicas acontecem em duas
fases: na primeira o álcool age
como um estimulante, e deixa a pessoa mais eufórica e desinibida; na segunda
com a ingestão de várias doses, surge a ação depressora do álcool, levando a
diminuição da coordenação motora dos reflexos e deixando a pessoa sonolenta [2].
As
funções do agente público “delegado de polícia” Quando se trata de falar sobre
atividade de Delegados de Polícia muitos se perguntam se ela não se limita à
elaboração de boletins de ocorrência e à presidência de inquéritos policiais e,
eventualmente, a uma atividade ou outra em campo (nas ruas). Não, não é. A
atividade deles é de mais amplitude: além de dirigir o órgão denominado Polícia
Civil – cuja atividade fim (e principal) é a apuração de infrações penais
–, esta autoridade policial tem por objetivo, nos plantões policiais de todo o
Brasil, decidir de forma jurídica em poucos instantes das situações de
flagrância sobre um dos bens jurídicos de maior importância segundo a
Constituição Federal de 1988, ou seja, a liberdade de alguém; é este o caso da
concessão de fiança ao motorista preso por desobediência, e pelo ilícito penal
de desacato. Nesse âmbito o Delegado precisa apreciar questões jurídicas de
relevância antes e durante o curso do inquérito policial, não se restringindo
ao texto literal da lei – sob pena de cometer grandes injustiças. Haverá de
analisar todo o fato colhido da prova existente e, mais ainda, as suas
consequências sobre os envolvidos, ou suspeitos. Para isso não lhe basta
conhecer nosso sistema jurídico (a Constituição Federal de 1988, as leis,
resoluções, portarias, recomendações, instruções), mas também o que os juristas
entendem sobre o assunto e como aplicam esses ordenamentos no dia a dia
(doutrina e, na sua prática diária, sobretudo, a jurisprudência). Para tanto terá
também de levar em consideração as regras jurídicas de direito supraestatal
(também conhecido como Direito das Gentes especialmente no que alguns vêm chamando de Direitos Humanos).
Cumpre notar serem estas normas jurídicas algo assim como consequências do
chamado “direito natural”. Desde que estejam incrustadas, embora só
implicitamente, no Direito das Gentes (=supraestatal), estão acima da própria Constituição de
qualquer país; donde o adjetivo supraestatal.
Um pequeno exemplo: se a constituição de certo Povo permitir que se possa matar
uma criança por ela ter nascido cega, a grande maioria dos Povos atuais não tem
por válida essa “cartha magna” (magna?). A razão jurídica é por essa
errônea “cartha magna” atentar contra
o direito supraestatal ou das gentes [3].
Aplicação
de regras jurídicas sobre suportes fáticos. Todavia, no presente trabalho falaremos apenas da questão da
aplicação da lei ao “caso concreto”.
2. O acidente de que
resultou a morte de Bruna Souza de Pontes
Entremos a
um fato histórico. O que transcrevemos abaixo é descrição estampada no jornal
“A Tribuna”, de Santos (São Paulo).
“Bruna Souza de Pontes era uma jovem assistente administrativa recém-formada
em jornalismo que, na madrugada do dia 25 de setembro de 2.010 (um sábado)
passeava pela cidade de Santos com seu namorado, Diogo Martins Neto, no veículo
deste – uma motocicleta Honda CG Titan [4].
Pararam num semáforo da avenida Presidente Wilson ("avenida da
praia"), em frente à avenida Ana Costa, no bairro do Gonzaga. Eis senão
quando surge um veículo GM Zafira,
conduzido por Adriano Augusto Martins – empresário renomado da região – e os
colhe por trás. Ambos estavam usando capacetes, mas Bruna não o fixara na
cabeça; deixara-o solto, sem estar devidamente afivelado.
Com a violência do impacto, Bruna foi projetada contra o capô e o vidro
dianteiro do veículo de Adriano, e logo arremessada para o alto, até cerca de
três metros. O capacete, por isto que estava solto, saiu-lhe da cabeça. Bruna
caiu de cabeça no chão, viva, mas desacordada. Diogo, o namorado, perdeu os
sentidos com o impacto, sendo projetado para a guia da calçada; por estar com o
capacete preso, não sofreu maiores lesões, afora alguns cortes e escoriações. A
motocicleta em que estava o casal foi projetada a cerca de vinte metros do
local do impacto.
Adriano Augusto Martins, o dito condutor do Zafira, não parou. Tentou
evadir-se do local. Dois motociclistas que estavam na outra pista da avenida,
ao verem o acidente, o perseguiram e puderam alcançá-lo cerca de duzentos
metros à frente, quando tentava convergir na avenida Washington Luís (canal 3).
No mesmo momento, uma pessoa que estava na Praça das Bandeiras em
frente do local do acidente, acionou a Polícia Militar; esta rapidamente foi ao
sítio dos fatos. Conseguiu alcançar o condutor do Zafira poucos instantes após,
graças às informações prestadas por meio do responsável pelo monitoramento do Município
(em toda a orla da praia há câmeras de vigilância).
As vítimas foram levadas à “Santa Casa de Misericórdia de Santos”; esta
foi fundada por Braz Cubas em 1543 — a mais antiga do Brasil. Aí Bruna e Diogo ficaram
internados. Bruna faleceu cinco dias depois...
Quando os policiais militares da ocorrência chegaram no local onde
Adriano estava parado com o veículo, perceberam que ele ainda cambaleava
exalando odor de álcool. Convidaram-no a realizar o teste do etilômetro
("bafômetro"). Adriano negou-se a isto sob o pretexto constitucional
de que ninguém é obrigado a fazer prova contra si mesmo [5]. Foi
levado ao plantão da Central de Polícia Judiciária de Santos, onde fora
registrado o boletim de ocorrência de nº 472/2010; apreenderam os veículos,
expediram-se requisições de exame de corpo de delito para as vítimas e
veículos, e realizaram o exame de dosagem alcoólica em Adriano; concordou este
em fornecer o material hemático para análise.
Alguns dias após o acidente o registro do fato e outros documentos
elaborados no plantão policial chegaram no 7º Distrito Policial, unidade cuja
circunscrição abrange o local do fato. Foi quando se instaurou o inquérito
policial adequado. Como a instauração do feito se deu antes da morte de Bruna
Pontes, dito o inquérito foi instaurado para apurar lesão corporal culposa,
fuga do local do acidente e embriaguez ao volante (artigos 303, 305 e 306 da
Lei nº 9.507/1997).
Sabedores de que a orla da praia é munida de câmeras de vigilância, as
imagens foram solicitadas à autoridade municipal. Com a morte de Bruna, como
era de esperar-se, o caso ocupou a mídia regional.
Os laudos de exame necroscópico e de lesões corporais da vítima foram
entregues rapidamente, e bem assim um CD com as imagens do setor de
monitoramento cujos dados vieram a ser encaminhados para desgravação.
O jovem Diogo Martins, namorado de Bruna e também vítima do acidente
nada pôde esclarecer. Só disse que estava parado no semáforo quando foi colhido
por um veículo, e nada viu porque perdeu os sentidos.
Os policiais militares ratificaram o que havia noticiado à autoridade
da Central no sentido de que ao chegarem ao local as vítimas já estavam sendo
socorridas, e que o suspeito fora detido por testemunhas noutro lugar. Disseram
também que Adriano aparentava estar embriagado.
Em que pese ainda não havermos recebido o laudo toxicológico de
embriaguez, optamos por ouvir o suspeito com o fito de se lhe conhecer a versão
dos fatos. Foi intimado, mas, numa manobra (infelizmente corriqueira), os
defensores de Adriano Augusto Martins alegaram que ele estava em tratamento
“psicológico” noutro município; não podia comparecer[6].
Com a chegada do laudo de exame de corpo de delito dos veículos,
pudemos ter uma maior percepção do acidente, incluída a dimensão dos danos
causados no veículo do jovem suspeito.
Graças à projeção tomada na mídia pelo fato não foi difícil localizar
testemunhas presenciais do caso que vieram ao distrito. Houve quase unanimidade
na informação — Diogo parou a motocicleta em virtude do semáforo e Adriano estava
em alta velocidade. A única divergência dizia respeito a eventual tentativa de
frenagem do veículo do moço suspeito. Uma das testemunhas chegou a dizer que
fora constrangida (não propriamente ameaçada) a dizer que não presenciara o
acidente.
Pouco mais de dois meses depois do fato chegou o laudo de exame
toxicológico do suspeito. Atestou uma quantidade maior que o dobro tolerado
pela chamada “Lei Seca” (Lei nº 11.705/2008, que alterou a Lei nº 9.503/1997). O
laudo de desgravação das imagens colhidas pelos agentes municipais também foi
juntado. Era, porém, pouco esclarecedor.
Os defensores do Adriano tentaram retirar o veículo antes de realizada
uma perícia complementar, o que foi indeferido em Juízo. O Ministério Público
solicitou as imagens a quem as tinha, as quais foram juntadas aos autos do inquérito.
Tendo em vista as duas mídias, decidiu-se pelo desentranhamento de
ambas, para análise pela Autoridade Policial para eventual requisição de
desgravação. Por se tratar das mesmas imagens, foi abandonada a ideia da
desgravação; também para não tomar mais tempo nas investigações. Requisitou-se
também exame pericial — um “croqui” do local do fato.
As provas, porém, já eram suficientes no sentido de indicar a culpa de
Adriano Augusto Martins. Para o seu indiciamento outras provas já eram
supérfluas”.
3.
A análise jurídica do indiciamento e a interpretação realizada pela autoridade policial.
Passamos
agora a dissertar
sobre a questão constitucional de fazer prova contra si mesmo. A
Constituição Federal de 1988, artigo 5º, inciso LXIII, diz que “o preso será
informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, […]”, o
que nada mais é que uma repetição do disposto no artigo 8º, § 9º, do Pacto de
San Jose da Costa Rica (direito supraestatal, pois), ao regrar as “Garantias
Judiciais”. Reza a norma que há para a pessoa o “direito de não ser obrigada
a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada”.
Ora, como bem se vê, em nenhum
momento regra jurídica alguma, seja do ordenamento pátrio ou de direito
supraestatal, fala em fazer prova contra si mesmo, ainda mais no que
tange a investigação.
Nesse sentido, importante
definir o que é (1) fazer prova contra si e (2) o que é ser objeto de
prova. Vejamos, pois.
Ora,
(1) Fazer
significa aqui produzir; executa-se uma ação positiva para formar algo, dar
existência ou dar forma a algo. Assim, fazer prova contra si demandaria
uma ação positiva, a execução de um ato para formar um convencimento.
Mas, (2) Ser objeto de prova,
de outro lado, diz respeito às coisas em tese passíveis, de serem provadas.
Esse entendimento equivocado do enunciado, constitucional e do Direito das
Gentes, tem uma consequência nefasta. Submeter-se ao teste do etilômetro,
vulgarmente conhecido como “bafômetro”, não tem o efeito de submeter qualquer pessoa a vexame, ou
tratamento degradante. Trata-se do poder de fiscalização do estado. Assim não
fosse, não poderia mais o agente público, e.g., o agente de segurança
penitenciária, em dia de visita de um presídio, revistar os visitantes com o
fim de localizar telefones celulares, drogas ou armas; não poderia a autoridade
de trânsito exigir numa blitz os documentos de qualquer pessoa, ou de
veículos, já que estariam os motoristas a fazer
prova contra si mesmo – prova de que o veículo não está devidamente
licenciado, por exemplo. Não fossem estes o sentido e orientação da norma
jurídica, quer seja da “lei seca”, ou constitucional ou do Direito das Gentes,
o sistema jurídico, qualquer que seja, não poderia subsistir. Eliminar-se-iam
os poderes efetivos de fiscalização do Estado, e cada ser humano estaria
autorizado a atuar de acordo com suas convicções pessoais. Instituída havia de
estar a anarquia (=não governo), o que não se coaduna com o Estado Democrático de Direito.
Há
ainda outra questão. No artigo 144 da Constituição Federal de 1988, lê-se:
“A segurança pública, dever de Estado,
direito e responsabilidade de todos,
é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio [...]” (grifo nosso).
Esta regra jurídica constitucional do artigo 144 fala em
“dever de Estado”. Pois, entenda-se como o aparelho estatal (estado-governo), e não o Povo (que o
cria e pode recriá-lo). Vige entre nós, atualmente, o Estado Democrático de Direito.
Assim
sendo, ao se confrontar o direito individual
com o direito coletivo à segurança e á
saúde das pessoas, aquele deixará de prevalecer em situações fáticas de
incompatibilidade com o bem geral situado no direito coletivo, no interesse
jurídico de todos. A segurança é um bem jurídico de todas as pessoas físicas,
de todas as pessoas do Povo; não pode ser sacrificada no prol do individualismo,
que o mesmo é que dizer egoísmo.
Esta forma individualista ou egoísta de ser afronta o sentido e a orientação da
Constituição Federal de 1988; há a esse respeito muitas regras jurídicas. Destacamos
abaixo as mais amplas (= “princípios”):
PREÂMBULO — Nós, representantes do povo
brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte para instituir
um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos
sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o
desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma
sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia
social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica
das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO
DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.
Art.
1º A República Federativa
do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do
Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como
fundamentos: [...] III - a dignidade da pessoa humana;
[...] Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio
de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.
Art.
3º Constituem objetivos
fundamentais da República Federativa do Brasil: [...]
IV
- promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça,
sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
Art.
6º São direitos sociais
a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a
segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a
assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. .
Em
suma, seja sob o prisma do direito supraestatal ou sob a ótica do direito constitucional,
quando houver situações efetivas de contradição entre o direito individual e o
bem geral, o direito individual não pode se sobrepor ao direito coletivo; o um (o individual) é menor que o de todos (o coletivo).
Para efeito de comparação, vamos
ao direito norte-americano. A quinta emenda definiu que “ninguém pode ser
compelido em casos criminais a ser uma testemunha contra si mesmo”. Note-se
que o enunciado é bastante parecido com o disposto no artigo 8º, §9º do Pacto
de San Jose da Costa Rica, que inspirou o artigo 5º, inc. LXIII da C.F./1988.
Todavia, entende-se lá que tal direito não se aplica ao fornecimento de
material hemático, tampouco ao ato de mentir. Quer isto dizer que o suspeito
tem direito a permanecer calado, mas, caso decida falar, não pode mentir. Para
tanto, a legislação americana prevê o crime de “perjúrio” (mentir em juízo, que
se aplica também ao preso) e o crime de “contempt of court” (obstrução
da Justiça), caso se negue a fornecer material hemático, material gráfico,
impressões digitais ou qualquer outro meio de convencimento em que seja o
suspeito vai ser, ou está sendo, objeto
de prova.
Art.
195. Desobedecer às ordens emanadas da autoridade competente de trânsito ou de
seus agentes: Infração - grave; Penalidade - multa.
Art.
277. Todo condutor de veículo automotor, envolvido em acidente de trânsito ou
que for alvo de fiscalização de trânsito, sob suspeita de dirigir sob a
influência de álcool será submetido a testes de alcoolemia, exames clínicos,
perícia ou outro exame que, por meios técnicos ou científicos, em aparelhos
homologados pelo CONTRAN, permitam certificar seu estado. (Redação dada pela Lei nº
11.275, de 2006)
§
2o A infração prevista no art. 165 deste Código poderá ser caracterizada pelo
agente de trânsito mediante a obtenção de outras provas em direito admitidas,
acerca dos notórios sinais de embriaguez, excitação ou torpor apresentados pelo
condutor. (Redação
dada pela Lei nº 11.705, de 2008).
Art. 306. Conduzir veículo automotor, na
via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou
superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra
substância psicoativa que determine dependência: (Redação dada pela Lei nº
11.705, de 2008) Regulamento
Penas - detenção, de seis meses a três
anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação
para dirigir veículo automotor.
Art. 310. Permitir, confiar ou entregar a
direção de veículo automotor a pessoa não habilitada, com habilitação cassada
ou com o direito de dirigir suspenso, ou, ainda, a quem, por seu estado de
saúde, física ou mental, ou por embriaguez, não esteja em condições de conduzi-lo
com segurança: Penas - detenção, de seis meses a um ano, ou multa.
No Brasil, como dito acima, vem
se entendendo que ser objeto de prova e fazer prova contra si são
sinônimos; o preso tem o direito de mentir, nem comete o crime de desobediência
caso não colabore com as investigações (não existe em nossa legislação o crime
de “obstrução da Justiça”) [7].
Quem
se submete a exames de dosagem alcoólica cumpre dever legal, não está a fazer
prova contra si mesmo. Quando
o próprio condutor de um veículo é pessoa com aparência de embriaguez, ou
quando os policiais em serviço estão a fazer uma barreira de rotina (para
segurança geral dos passantes, ou motoristas), aí o ser humano é o objeto de prova, que precisa se faça
segundo a lei brasileira. Nada tem isto a ver com sujeito realizador de prova. Se fosse o realizador da prova do seu
estado etílico, então sim, estaria ele fazendo prova contra si mesmo. Muitos
juristas há que incidem nesta confusão de conceitos, inteiramente diferentes um
do outro. Aceito este erro, as injustiças serão inúmeras. O povo perde com
isto, a insegurança jurídica aumenta, a paz social distancia-se.
Ocorre que esta hipótese de o próprio condutor ser objeto de prova está
prevista no Código Brasileiro de Trânsito (gn):
Art. 277. Todo condutor de veículo
automotor, envolvido em acidente de trânsito ou que for alvo de
fiscalização de trânsito, sob suspeita de dirigir sob a influência de
álcool será submetido a testes de alcoolemia, exames clínicos, perícia
ou outro exame que, por meios técnicos ou científicos, em aparelhos
homologados pelo CONTRAN, permitam certificar seu estado. (Redação dada
pela Lei nº 11.275, de 2006) [...].
Infração gravíssima, dois tipos de sua apuração. O fundamento
suficiente para o motorista nessa situação se tornar legalmente objeto de prova
consta da mesma lei:
Art. 165. Dirigir sob a influência de
álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência:
Infração - gravíssima.
Penalidade - multa (cinco vezes) e
suspensão do direito de dirigir por 12 (doze) meses;
Medida Administrativa - retenção do veículo
até a apresentação de condutor habilitado e recolhimento do documento de
habilitação. .
Parágrafo único. A embriaguez também
poderá ser apurada na forma do art. 277.
Medida correspondente aplica-se no caso de
suspeita de uso de substância entorpecente, tóxica ou de efeitos análogos.(Renumerado do parágrafo único pela Lei nº 11.275, de 2006)
§ 2o A infração prevista no art.
165 deste Código poderá ser caracterizada pelo agente de trânsito mediante
a obtenção de outras provas em direito admitidas, acerca dos notórios sinais de
embriaguez, excitação ou torpor apresentados pelo condutor. .
Suficiência da prova de indício para a prisão em flagrante do motorista
suspeito de ebriez.
O Código de Processo Penal
admite a própria condenação judicial com base em “indício”. Está no artigo 239:
Considera-se indício a circunstância
conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução,
concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias.
Este meio de prova penal
corresponde à presunção do Código de Processo Civil:
Art. 334. Não dependem de prova os fatos:
[...]
IV - em cujo favor milita presunção legal
de existência ou de veracidade [8].
Como pode ser o Código de Trânsito Brasileiro em matéria de prova. Este
nosso código deve ser melhorado acrescentando-se lhe um regra jurídica sobre indício. Trata-se, logo se vê, de uma
questão de jure condendo — matéria
sobre construção de novo direito. Pensamos que o indício deve ser acrescido
como meio de prova contra o motorista suspeito de embriaguez, que se arriscou a
dirigir alcoolizado acima do permitido pelo dito Código de Trânsito Brasileiro.
Convém, outrossim, inserir mais uma norma emprestada ao nosso código de direito
civil, isto é, faltante no código de trânsito alguma regra particular específica,
a autoridade policial poderia consultar aquilo “que ordinariamente acontece”. É
tradução da velha parêmia latina id quod
plerumque accidit.
Art. 335. Em falta de normas jurídicas
particulares, o juiz aplicará as regras de experiência comum
subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e ainda as
regras da experiência técnica, ressalvado, quanto a esta, o exame pericial.
Medidas contra quem se recusa a ser alvo dos meios de prova. A
norma deste mesmo artigo 165 estabelece que haverão de ser também punidos os motoristas
que recusarem o exame do seu estado etílico. Consta isto do § 3o deste artigo:
§ 3o
Serão aplicadas as penalidades e medidas administrativas estabelecidas
no art. 165 deste Código ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer
dos procedimentos previstos no caput deste artigo. .
Temos de admitir que as ordens
dadas ao motorista para se submeter a esses exames, e outros meios de prova, é
uma ordem legal. O condutor tem que cumpri-la. Se não o fizer, além das
penalidades administrativas, comete crime de desobediência assim tipificado no
Código Penal:
Desobediência
Art. 330 - Desobedecer a ordem legal de funcionário público:
Pena
- detenção, de quinze dias a seis meses, e multa.
Mais: confrontar o funcionário nesse serviço é cometer mais um tipo de
delito penal — o desacato.
Desacato
Art.
331 - Desacatar funcionário público no exercício da função ou em razão dela:
Pena
- detenção, de seis meses a dois anos, ou multa.
É bastante comum o fato de a
autoridade policial colher o motorista assim faltoso no ato do próprio
cometimento de um ou de ambos estes crimes. Pode então ser preso em flagrante
delito, ao modo como o define o Código Penal:
Art. 302 - Considera-se em flagrante delito
quem: I - está cometendo a infração penal; II - acaba de cometê-la; III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo
ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da
infração; IV - é encontrado, logo depois, com
instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da
infração.
Cumpre advertir que ele pode ser
perseguido e que se demonstre ter álcool no sangue em quantia proibida para
quem está a dirigir. Também neste caso a situação é de flagrante delito porque
tem consigo o instrumento com que acaba de praticar o ilícito penal — o álcool.
Cabe, pois, este tipo de prisão. Qualquer pessoa do povo pode efetuá-la,
segundo o Código de Processo Penal:
Art. 301 - Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e
seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.
A esse respeito há muitos
estudos [9].
Parece-nos de relevância o esforço para todo cidadão dar-se conta de os crimes
de trânsito causar danos importantes às pessoas do Povo, e também ao Estado;
este nada tem de dono de alguém, mas é instrumento da busca do bem geral ou
coletivo. Também sobre essa congérie de desgraças sociais há levantamentos
vários [10].
Se o condutor com sinais de
ebriez pode ser fisicamente forçado a fazer o exame. Embora haja controvérsia sobre
esta matéria, quer nos parecer que sim, será legal a compulsão da autoridade
sobre o condutor para ele se submeter a este exame. Se um viajante é suspeito
de levar consigo uma arma, ou substância tóxica proibida, tem de ser revistado.
Em se negando ele, pode ser forçado, constrangido a tal; a segurança dos outros
passageiros passa à frente do direito à privacidade que o suspeito pensar ter.
Passa-se o mesmo com motorista fundadamente suspeito de embriaguez; a segurança
das pessoas do Povo tem prioridade sobre a individualidade do motorista
faltoso.
Objeção à ideia de cometimento
de crime de desobediência.
Segundo o artigo 10 do Código Penal
“As regras gerais deste Código aplicam-se
aos fatos incriminados por lei especial, se esta não dispõe de modo diverso”.
Ora, na regra jurídica do artigo
196 do Código de Trânsito Brasileiro vem escrito que desobedecer às ordens da
autoridade de trânsito acarreta a pena de multa administrativa. Silencia sobre
pena criminal [11].
Poderia então parecer ser juridicamente impossível prender o motorista
inconformado com o “bafômetro” por não acatar a ordem dada, ou abrir inquérito
policial contra ele.
Não é assim, porém. A regra
jurídica do artigo 196 do Código de Trânsito Brasileiro alude ao descumprimento
de ordem sobre a movimentação ou a paralisação dos veículos. Logo ao início do
Código de Trânsito Brasileiro temos a solução desse pseudoproblema. Lá está o
seguinte:
Art. 1º O trânsito de qualquer
natureza nas vias terrestres do território nacional, abertas à circulação,
rege-se por este Código.
§ 1º Considera-se trânsito a
utilização das vias por pessoas, veículos e animais, isolados ou em grupos,
conduzidos ou não, para fins de circulação, parada, estacionamento e
operação de carga ou descarga. [...]
Ao se determinar ao motorista
que se deixe aplicar o tal “bafômetro”, este condutor já está ele próprio parado
para o fim específico de ser alvo de exame especializado. Esse exame não é
parcela alguma do trânsito; este já ficou interrompido, não há circulação do
condutor. Nenhuma regra jurídica do trânsito pode ser aplicada por falta do
suporte fático correspondente, de modo que o crime de desobediência já estará
configurado por incidência do Código Penal. Cabe a prisão, toda ela susceptível
de pagamento de fiança real. Para resolver esta questão o agente público deve
encaminhar o preso à autoridade civil — ao delegado de polícia, se não for ele
próprio o delegado de polícia daquela circunscrição [12].
Outros
dois tipos de prova. Vencida
essa questão e posto que o teste do etilômetro não ocorreu, resta-nos ainda a
questão de o motorista fornecer material hemático. E se Adriano Augusto Martins
não o tivesse fornecido? É suficiente o exame clínico de embriaguez atestado
por médico legista?
Aí a jurisprudência é dividida.
E muito. Há julgados no sentido de a simples afirmação pelas testemunhas e
principalmente do agente da autoridade de que o réu estava embriagado, é
suficiente (TJMS, APR 8110 MS 2009.008110-0); já outros há segundo os quais apenas a prova do teste de
etilômetro é suficiente (TJSC - Apelação Cível: AC 120293 SC 2010.012029-3).
Há mais — outras surgiram no sentido de que ao menos o exame clínico é
necessário (STJ - HABEAS CORPUS: HC 155069 RS 2009/0232614-7). Houve também uma
no sentido de o exame ter de apontar quantidade acima dos 0,6g de álcool por
litro de sangue, somente aferível se o investigado fornecer seu sangue para
exame (STJ - HABEAS CORPUS: HC 178883) [13].
O tipo penal previsto no artigo
306 da Lei nº 9.503/1997, alterado pela Lei nº 11.705/2008, fala em
“conduzir veículo automotor, na via pública,
estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6
(seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa
que determine dependência”.
Ora, ao analisar
esse tipo penal tenhamos em linha de conta que o resultado do exame, em princípio,
há de ser objetivo, sem azo a subjetividades do agente público. O médico
legista é competente em razão de sua formação técnica de aferir a quantidade de
álcool por litro de sangue em uma pessoa. Não se trata, é verdade, de um número
exato, e sim aproximado. Dentro de uma escala cientificamente estudada, e
avaliando-se o comportamento do examinado, o perito pode aferir, sem alteração
da realidade extramental, a quantidade de álcool ingerida e, portanto, a
quantidade aproximada de álcool por litro de sangue.
Vencidas estas
etapas, já que o material hemático por hipótese foi fornecido, vamos voltar à
questão do dolo, culpa e dolo eventual. No dolo eventual o agente, mesmo
sabendo dos riscos de ele chegar ao resultado, nada faz para evitá-lo; age com
indiferença, assumindo o risco de produzi-lo. Assim prevê o artigo 18, inciso I
do Código Penal:
“Diz-se o crime: I – doloso, quando o agente
quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo” (grifo nosso).
Nesse sentido é que
entendemos que Adriano Augusto Martins agiu: mesmo embriagado, tomou a direção do
veículo e o conduziu em alta velocidade; são de conhecimento geral os riscos de
se conduzir veículo em tais circunstâncias, assim como o conduzir veículo em
alta velocidade; a mídia tem ajudado bastante nessa tentativa de
conscientização. E é esse o entendimento jurisprudencial de todo o país, como
foi demonstrado no despacho que ordenou o seu indiciamento, datado de 23 de
março de 2.011. O indiciamento ainda não ocorrera porque os advogados do
suspeito apresentaram novo atestado médico – apesar de já ter recebido alta da
clínica onde estava internado – e o feito foi encaminhado para obtenção de
dilação de prazo à justiça.
3. Resumo.
Na Constituição federal é dito
que a segurança pública é dever do Estado exercido para a preservação da ordem
pública e da incolumidade das pessoas etc. No próprio Código civil brasileiro
consta que "aquele que se nega a submeter-se a exame médico necessário não
poderá aproveitar-se de sua recusa".
O estabelecido no Código de
Trânsito Brasileiro — lei nº 9.503,
de 23 de setembro de 1997 [14] —, isto é, o sentido e
orientação desta lei, vem a ser a prática de atos impeditivos de o
motorista agir contra os direitos da coletividade, como o direito à incolumidade
física e à própria vida. O poder de o réu calar-se não guarda relação alguma
com o dever de ser investigado, o de submeter-se a testes para se provar
eventual cometimento de ilícito. Se não houvesse esse dever, então não se
poderiam examinar notas fiscais sem permissão do investigado, nem exigir que
alguém, contra a sua vontade, mostre a documentação do veículo; nenhuma blitz seria possível; um fiscal tributário
não poderia examinar livros de empresas; não seria legalmente possível exigir a
quem viaja para o Exterior a apresentação do seu passaporte nem que passe pela
aparelhagem de identificar metais; alunos de escola dos quais se suspeita o
porte de “cola”, não poderiam ser examinados (bolsa, ou bolsos onde pareçam
esconder a “sanfoninha”); o suspeito de porte de arma, de droga, de contrabando
etc. não poderia ser legalmente fiscalizado nem no corpo nem na roupa nem no
veículo etc. Todos estes suspeitos
estariam a fazer prova contra si mesmo...
Tudo isto deriva de erro crasso,
passou a ser um mito contrário ao direito vigente num Estado Democrático de
Direito: toda pessoa está obrigada a cumprir o direito vigente deixando-se
fiscalizar segundo a lei. Isto nada tem a ver com o ato de fazer prova contra si mesmo. Quando o agente público tivesse de praticar
atos investigatórios teria, por pressuposto da validade do seu ato
administrativo, obter o prévio consentimento do suspeito. Mas, o agente
administrativo tem o dever jurídico de fiscalizar legalmente a pessoa suspeita.
Ser fiscalizado é muito diferente de fazer prova contra si mesmo.
4. Observações finais
Tivemos de trazer dados
estatísticos sobre os malefícios sociais dos acidentes com veículos automotores.
Veio à balha um acontecimento histórico de Santos (São Paulo), noticiado por
jornal local. Discorremos sobre os efeitos do álcool em quem sai a dirigir com
dose dele em quantidade superior ao permitido em lei. Ao cuidar da aplicação de regras jurídicas
sobre suportes fáticos indicamos, sem entrar nele, um vasto campo a quem quiser
enxergar mais a fundo, cientificamente — trata-se do vasto campo, e
fundamental, da teoria geral do direito [15].
Tocamos no tema The man versus The State (Herbert Spencer) porque vivemos em regime de liberdades
e de democracia, de tal modo que o agente público, com autoridade ou não, é
parcela do Estado e este não exerce domínio — é instrumento de serviço a todas
as pessoas. O agente público, civil ou militar conta com proteção jurídica;
pode ser vítima de crime dos particulares. Assim desponta o policial
rodoviário. Especial atenção merece o delegado de polícia, ainda pouco
respeitado por não se lhe conhecerem as responsabilidades [16].
Parece, pois, certo ser uma
ilusão, a descartar-se de uma vez por todas, a errônea afirmação de o motorista
suspeito de embriaguez não poder ser submetido ao teste do “bafômetro”. Além de
o erro jurídico ser de monta, decorrem dele perigos e danos sociais sem conta
para nós — brasileiras e brasileiros.
Mozar Costa de Oliveira (membro da Associação Juízes para a
Democracia).
Bibliografia
Lei 11.705,
de 19 de junho de 2008.
Código de
Trânsito Brasileiro – Lei 9.503, de 23 de setembro de 1997.
Pacto de São
José da Costa Rica, de 1969.
Constituição
da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro 1988.
Código Penal Brasileiro – Decreto-Lei 2.848, de 7 de dezembro de 1940.
BRUNO,
Aníbal, Direito Penal parte geral: fato
punível, 3ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 1967.
CAMBI,
Eduardo, Álcool, Trânsito, Silêncio e
Impunidade, disponível em HTTP: www.criminal.caop.mp.pr.gov.br/arquivos/File/estudojuridico/alcooleSilencio.doc (acessado em 7 de maio de 2011).
DA
SILVA, José Afonso, Curso de Direito
Constitucional Positivo, 13ª ed. revista, São Paulo, Malheiros, 1997.
DELMANTO, Celso, Código Penal Comentado, 3ª ed.
atualizada e ampliada, São Paulo, Renovar, 1991.
GARCIA,
Basileu, Instituições de Direito Penal,
4ª ed., São Paulo, Max Limonad, 1972.
NORONHA,
Magalhães, Direito penal, 32ª ed.
atualizada, São Paulo, Saraiva, 1997.
*-*-*-
http://www.abdpc.org.br/abdpc/imortal.asp?id=13: (Ver http://www.revistaliberdades.org.br/site/outrasEdicoes/outrasEdicoesExibir.php?rcon_id=29)
https://pt.wikipedia.org/wiki/Positivismo. https://www.google.com/search?q=Francisco+Cavalcanti+Pontes+de+Miranda&hl=pt-BR&sourceid=gd&rlz=1Q1GGLD_pt-BRBR542BR542).
[1] Estudo concorde com este nosso, do pesquisador
catarinense, advogado Ricardo Emilio Zart, está em >>>.
[3]
Outras funções. Indiscutível
que o Delegado de Polícia tem outras responsabilidades relevantes no curso das
investigações. Elas escapam ao juiz e ao membro do Ministério Público. Damos
alguns exemplos — coordenar e eventualmente participar de “campanas”, trabalhar
em policiamento preventivo especializado, ir a campo colher provas e coordenar
equipes de policiais para que a “máquina” de investigação funcione. Tem também
de coordenar estratégias de aproximação com a população no objetivo de
estabelecer relação de confiança entre Polícia e Povo. Cumpre observar que, em
havendo confiança da população nos policiais, é esperável este desiderato:
informações relevantes vão chegar ao seu conhecimento, tornando mais eficiente
esta classe de atividade estatal.
[5] No nosso entendimento, em que pese doutrina
e jurisprudência apoiarem essa ideia, esta afirmação é equivocada e danosa.
Exporemos noutro tópico a questão.
[6] Cabe aqui um pequeno esclarecimento: os
advogados juntaram uma petição expondo a internação do suspeito. Por
curiosidade – uma virtude para os policiais – pesquisou-se através da rede
mundial de computadores (internet) o que seria a clínica onde o suspeito
estaria internado: um “Spa”.
[7] Ver Código Penal artigos 338-359.
[8]
Um jurista brasileiro muito acatado foi o professor e desembargador JOSÉ
FREDERICO MARQUES (http://www.abdpc.org.br/abdpc/imortal.asp?id=13);
para ele a presunção do C. de Proc.
Civil é o mesmo que o indício do Cód
de Proc Penal;
[11] Art. 195. Desobedecer às ordens emanadas da
autoridade competente de trânsito ou de seus agentes: Infração - grave; Penalidade
– multa.
[12] A fiança está regrada nos artigos de 321 a 350 do
Código de Processo Penal; são regras jurídicas a serem bem estudadas e sabidas
pelos delegados de polícia de todo o país.
[13]
É
extremamente corriqueiro os profissionais de direito, sobretudo os que mantêm
atividade forense, terem como verdadeiro
o que tiver sido julgado pelos tribunais. Conta-se de um juiz do interior de
São Paulo, que tinha um variado fichário de jurisprudência: quando algum amigo
lhe pedia algo sobre certo assunto, indagava do visitante: “a favor ou contra?...
Ora bem, quem
propina soluções mais próximas à “verdade” é a ciência positiva; não falamos de
filosofias, que em geral são impregnadas de sentimento humano. Ciência positiva
é a que se funda ao máximo em fatos extramentais, ou seja, é a organização
mental passada pelo método indutivo experimental. Quer isto dizer que
“positiva” nada tem a ver com o positivismo à
la A. Comte (ver https://pt.wikipedia.org/wiki/Positivismo). Muito ganhará
o conhecimento jurídico com a leitura das numerosas obras do brasileiro
Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda (ver. https://www.google.com/search?q=Francisco+Cavalcanti+Pontes+de+Miranda&hl=pt-BR&sourceid=gd&rlz=1Q1GGLD_pt-BRBR542BR542).
É sabido que as próprias “Súmulas vinculantes” do
Supremo Tribunal Federal estão sujeitas a revisão
(ver http://www.wikilegal.wiki.br/index.php?title=S%C3%BAmula_Vinculante)... Como,
pois, falar-se em garantia de acerto, plenitude de confiabilidade, equilíbrio
social bastante, ou (palavra da moda) “sustentabilidade” jurídica no ato de se
copiarem ementas de jurisprudência, ou o texto integral de matéria julgada
pelos tribunais?
Parece, isto sim, é que
precisamos de profissionais que estudem arduamente os livros de ciência
jurídica positiva.
[14]
O título desta lei está em hyperlink
para que o leitor tenha acesso a toda ela.
[15] Assim é o
caso da exegese e da classificação
das regras jurídicas, da classificação dos suportes fáticos (os sete principais
processos sociais de adaptação) e da intepretação deles, da classificação
(quinária) dos fatos jurídicos: o negócio jurídico, o ato jurídico “stricto sensu”,
o ato-fato jurídico, o fato jurídico em sentido estrito e o ato ilícito.
Depois, os fatos jurídicos nos seus três planos distintos — da
existência-inexistência, da validade-invalidade (com distinção, no direito
material, entre nulidade e anulabilidade) e da eficácia-ineficácia
(direito-dever, pretensão-obrigação, ação-sujeição,
exceção-abstenção.
[16] São por
vezes tratados como menos preparados intelectualmente — sobretudo de parte dos
magistrados e de membros do Ministério Público; há aí um menosprezo descabido.
Os vencimentos deles, exceção feita ao Distrito Federal, estão muito distantes
dos ganhos das duas carreiras acabadas de mencionar. O Estado de São Paulo é,
de todos os estado-membros, o que menos lhes paga.
Todavia, parece certo estar o
Delegado de Polícia no rol dos profissionais do Direito a quem também cabe o
dever funcional de estudar incessantemente. Alegra saber que hoje há muitos
deles já professores universitários, titulados em pós-graduação lato sensu (especialização) e até stricto sensu (mestrado e doutorado), e
com obras jurídicas publicadas e citadas por outros autores.
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