segunda-feira, 5 de janeiro de 2015

BREVE ESTUDO SOBRE NULIDADE POR FRAUDE À LEI.

BREVE ESTUDO SOBRE NULIDADE POR FRAUDE À LEI.

Mozar Costa de Oliveira — bacharel em filosofia (Universidad Comillas de Madrid), mestre e doutor em direito (USP), desembargador aposentado (Tribunal de Justiça de São Paulo), professor aposentado de direito (Universidade Católica de Santos, São Paulo).


Origem deste estudo. Levando-se em conta o mês de abril de 2014, consta que nos últimos seis meses o Supremo Tribunal Federal julgou dois casos, um do ex-deputado Natan Donadon.
 E outro de Eduardo Azeredo (http://pt.wikipedia.org/wiki/Eduardo_Azeredo)
Em ambos esses casos os réus tinham sido ocupantes de cargo público ao tempo do cometimento ilícito penal. Também ambos renunciaram ao cargo no curso do julgamento no Supremo. A renúncia de Donadon foi havido pela turma julgadora como “manobra” para escapar da condenação e, com isso, o julgamento foi até final condenação nesse Tribunal. Diferentemente se deu com Azeredo: foi atendido o requerimento da defesa para irem os autos à primeira instância de Minas Gerais — o Supremo Tribunal Federal teria perdido a competência para julgá-lo.
Juridicamente o que é “manobra”. O termo manobra é estranho ao direito brasileiro; usado como foi dá a entender que se tratou de “golpe de esperteza”, portanto de uma fraude para escapar do julgamento naquele Tribunal. Cuida-se de um ilícito processual, pois. Vejamos, então, o que é isso pela nossa ordem jurídica. Primeiro cumpre examinar como podem ser as formas dos fatos jurídicos. Existem os cinco seguintes: negócio jurídico, ato jurídico stricto sensu, ato-fato jurídico, fato jurídico em sentido escrito e ato ilícito.
Pelo código civil a fraude à lei é causa de nulidade dos atos jurídicos, embora a letra expressa só faça remissão ao negócio jurídico. Está no novo código civil o seguinte:
Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando: [...]
VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa; [...].

Não é vedado ao legislador aplicar a técnica jurídica que a ciência proporciona a todos os profissionais do Direito, claro está. No direito civil brasileiro, porém, a diferenciação científica entre negócio jurídico e ato jurídico stricto sensu deixou de ser posta nas regras jurídicas ora estudadas. Mas, o sentido e orientação da nossa ordem jurídica é a de se tratar o negócio jurídico e o ato jurídico stricto sensu do mesmo modo, quando a situação é de validade-invalidade, porque em ambos estes fatos jurídicos existe um agente humano que praticou o feito, o acontecimento. Alguém celebra um contrato (negócio jurídico), alguém renuncia a um cargo (ato jurídico stricto sensu).
A norma do artigo 212 do mesmo código trata do mesmo modo todos os fatos jurídicos, quando a situação for a de produzir prova da ocorrência deles:
Art. 212. Salvo o negócio a que se impõe forma especial, o fato jurídico pode ser provado mediante: I - confissão; II - documento; III - testemunha; IV - presunção; V - perícia.

No tocante ato ilícito a regra geral é:
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Se o agente público pratica ato para não ser punido segundo a ordem jurídica vigente e válida, comete ato ilícito. O dano é dano ao público, ao Povo, já que todos têm direito público subjetivo à justiça e à moralidade, a despeito de outros. Leiam-se da Constituição Federal de 1988 as seguintes normas abaixo que, por sua vastidão de incidência, funcionam como princípios. (São nossos os grifos).
PREÂMBULO. Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar [...] segurança, o bem-estar [...] e a justiça [...] fundada na harmonia social [...].

Esta mesma ênfase sobre a asseguração da justiça foi posta no direito supraestatal ou das Gentes. Figura no Preâmbulo da DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS DO HOMEM, de 10 de dezembro de 1948, conjunto de regras jurídicas criadas, promulgadas e publicadas pela Assembleia Geral das Nações Unidas logo ao início do pós-guerra.
Ora bem, no Estado Democrático o aparelho estatal é instrumento do Povo e governo foi eleito para servir a todas e todos, não para servir-se deles. Vem igualmente dessa relevante DECLARAÇÃO a norma jurídica do artigo XXI, item 3:
A vontade do povo será a base da autoridade do Governo; esta vontade será expressa em eleições periódicas e legítimas, por sufrágio universal, por voto secreto ou processo equivalente que assegure a liberdade de voto.

Pode perder o cargo conforme tenha sido o ilícito penal cometido, e um dos crimes graves comumente cometidos no Brasil é o ilícito de corrupção, ativa ou passiva. Está inscrito nos artigos 333 e 317 do Código Penal. Parece ser o crime de corrupção passiva o ilícito penal cometido por Azeredo. Mesmo que esse ilícito tenha tomado a forma de furto, ou de apropriação indébita, ou de desvio de dinheiro, corrupção é segundo a moral, e com prejuízo moral do Povo. A gravidade jurídica e moral dos ilícitos praticados mete em suspeita o agente público. A perda do cargo decorrente de condenação criminal torna-se a consequência esperada pelo Povo.
Segundo a “Transparência Internacional” a corrupção no Brasil melhorou nos últimos dez anos. Mesmo assim, no ano de 2013 o nosso país estava em 72º lugar entre os 191 existentes no mundo.  

TÍTULO I Dos Princípios Fundamentais
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada [...] constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: [...] II - a cidadania;           III - a dignidade da pessoa humana; [...].


Um dos componentes da cidadania vem a ser o direito de desejar a condenação do agente público culpado. Dignidade é qualidade de vida pela qual se trata a pessoa com acatamento e honradez. O agente público processado por prática dolosa de corrupção, diz o Direito que precisa ser condenado pelo órgão competente na matéria. De outro lado, a esperteza perpetrada contra o Direito ofende a dignidade da cidadã e do cidadão; é bem o caso de fraude à lei — o culpado finge situação que, se fosse verdadeira, não daria azo à condenação a fazer-se pelo órgão competente. Por isto requer a ida dos autos a outro órgão julgador.

Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.

Num país de regime democrático uma maneira de o Povo exercer o seu poder é pela exigência de serem punidos os maus governantes. Nada impede que se forme um grupo de pessoas diante do Supremo Tribunal Federal para os ministros estudarem a fundo o direito brasileiro vigente em matéria de competência ligada à ação penal movida contra agente público, seja este autoridade, ou não. Também há a possibilidade de se criticar qualquer julgamento proferido ali; o direito de livre expressão científica consta do artigo 5º-IX da Constituição Federal de 1988. Discutir o erro ou o acerto de um julgamento com dados da ciência jurídica, expressa uma convicção científica sem ataque a pessoas inspirado em paixão.

Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidária; [...].

Nada obsta a que qualquer pessoa do povo, com o objetivo de em tudo se fazer justiça se insira, mediante requerimento, na própria relação jurídica processual de ação penal movida a agente público acusado de crime; pode também fazer o mesmo fora dessa relação jurídica, opinando com matéria levada ao conhecimento público, pela internet ou por outro meio de comunicação social.
Em todos os julgamentos, de qualquer pessoa e em qualquer órgão julgador, a tradicional busca da “verdade” é indispensável, tais como a ocorrência ou não, e as circunstâncias em que o ilícito foi cometido. Passa-se o mesmo com a questão da competência e do efeito da invalidade (já em forma de nulidade) da renúncia praticada pelo ex-governador mineiro (visão ampla sobre a sobredita “verdade”, ver HABERMAS, Jürgen. Wahrheit und Rechtfertigung. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1999, páginas 230-270).

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...].

O foro privilegiado consta da Constituição, a despeito de haver desvantagens contrárias à igualdade jurídica de todos perante a lei. De todo modo, busca-se a igualdade quando o cidadão exige do Poder Judiciário a correta exegese das normas jurídicas incidentes sobre competência e sobre fraude a lei (“manobra”).
As relações jurídicas são uma parte de um conjunto maior, isto é, de todas as relações sociológicas (de Religião, Moral, Artes, Direito, Política, Economia e Ciência — além de moda, bom tom e outras de peso passional menor), de modo que a percepção mais aprofundada do problema jurídico exige atenção ao estudo da sociologia, de jeito especial aos princípios gerais dessa ciência. A busca de justiça, assim no Direito como nos demais processos sociais de adaptação, atende ao princípio sociológico da simetria das relações humanas. Para se obter o resultado justiça é de mister pôr em prática outro princípio sociológico, o da crescente estabilidade (ver de Pontes de Miranda, Introdução à sociologia geral. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1980, páginas 82-97 e 134-137).  
Quando membros do Poder Judiciário erram na aplicação do direito (constitucional, penal, processual penal etc.) e deste modo sai favorecido algum ex-ocupante de cargo público, restaram malferidos dois princípios mais vastos que os literalmente expressos na ordem jurídica escrita. São os princípios científicos da sociologia, a saber, o da simetria e o da crescente estabilidade.
 Contradição do Poder Judiciário (exemplo, Donadon e Azeredo) desestabiliza, gera efeito destrutivo no conjunto psicossomático das pessoas de aceitável equilíbrio neurológico, que parece ser a maioria.
§ 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.
§ 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou [...].


Os parágrafos copiados acima têm dois sentidos ou conteúdos relevantes. Um garante o cidadão de lhe não ser necessário esperar por lei regulamentadora desses direitos e garantias; o outro traz regra jurídica de ampliação, ou seja, esses direitos e garantias podem ser encontrados em regras jurídicas não escritas, partes complementares da própria constituição. Basta serem outras normas cujo sentido e cuja orientação esteja em consonância com os princípios anteriores, a partir do Preâmbulo.
      
Questão da competência para julgar o ex-governador de MG e ex-senador. Tudo quanto passamos a expor é retirado de um brasileiro de gênio: Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda (algo sobre ele acha-se em >>:

(Os trechos respigados estão em Pontes de Miranda, Tratado de direito privado, 4ª edição; RT, São Paulo, 1983, tomo IV, § 406, páginas 200-203).
É exposto por Pontes de Miranda ao focalizar a fraude à lei. Dá-se isto quando haja “maquinação” de alguém na busca de modo de fugir à incidência de regra jurídica imperativa ou proibitiva, a si prejudicial.
Agora o texto dele, em que botamos em itálico negrito sublinhado o que mais nos pareceu pertinente:
A violação da lei cogente ainda pode ter importância nulificante quando se trate de fraude à lei, que se dá quando, pelo uso de outra categoria jurídica, ou de outro disfarce, se tenta alcançar o mesmo resultado jurídico que seria excluído pela regra jurídica cogente proibitiva. O agere contra legem não se confunde com o agere in fraudem legis: um infringe a lei, fere-a, viola-a, diretamente; o outro, respeitando-a, usa de maquinação, para que ela não incida; transgride a lei, com a própria lei. A interpretação há de mostrar que só se quis obter o que, pelo caminho proibido, não se obteria. O que importa é o conteúdo do negócio jurídico; não a forma. Há princípio geral, segundo o qual toda fraus legis importa nulidade (e já o mostramos de espaço); porque é preciso ao conceito que a fraude à lei consiga o que a regra jurídica cogente proibiu. A regra jurídica pode ser impositiva (sem razão, K. LINKELMANN, Die Sicherheitsübereignungen, Archiv für Bürgerliches Recht, 7, 216 s.).
Já assentamos que as regras jurídicas impositivas (gebietende Rechtsnormen) são suscetíveis de fraude à lei. Se alguém deixa de satisfazer regra jurídica impositiva, há, de regra, nulidade por violação de regra jurídica cogente sobre forma (art. 145, III), ou sobre pressuposto material (art. 145, IV). Ou a regra jurídica é pré-juridicizante negativa, e não há ato jurídico. Nesse, como naquele caso (cf. F. ENDEMANN, Über die civilrechtliche Wirkung des Verbotsgesetze, 69s. e 75s.), não houve infração, mas insuficiência ou deficiência (cf. § 17, 3).
Não basta que o suporte fáctico do negócio jurídico ou do ato jurídico stricto sensu seja ato criminal, ou ato ilícito (civil); é preciso que o preceito mesmo seja sancionado com a nulidade, no plano do direito civil, para se pensar em fraus legis. Mais: os negócios jurídicos fraudulentos podem ser apenas impugnáveis ou anuláveis ou revogáveis (segundo a legislação concursal), se a fraude não é à lei.

Note-se como no nosso código civil há norma jurídica a respeito da nulidade nesse caso de regra jurídica imperativa cogente ao que já mostramos acima:

 Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando: [...].
VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa; [...].
                                                                            
Em assim sendo, a renúncia do ex-governador e ex-senador foi um ato jurídico stricto sensu, existente juridicamente sim, mas juridicamente nulo — foi praticado em fraude à lei. Sem relevância jurídica é a circunstância de ele haver praticado esse ilícito quando estava licenciado, até mesmo porque esse afastamento lhe facilitaria perpetrar esse ilícito; estaria mais distante dos olhos das pessoas, dos repórteres e de quem mais seja.
 De volta ao texto de Pontes de Miranda, temos mais o seguinte.

No direito romano, a incidência das regras jurídicas proibitivas e imperativas stricto sensu (impositivas) ou impedia a entrada do ato no mundo jurídico (leges perfectae), ou não no impedia (leges minus quam perfectae, leges imperfectae), dando ensejo, somente, a penalidade, ou a nenhuma sanção, como, respectivamente, a lex Marcia funebris e a lex Cincia. Há grandes incertezas sobre algumas delas (e. g., sobre as leges Laetoria, que F. SENN, Leges perfectae, minus quam perfectae et imperfectae, 67, tem por imperfeitas, e sobre a lex Cornelia de sponsu, a respeito da qual o próprio O. LENEL, Das Edictum perpetuum, I, 2.ª ed., 211, mudou de opinião na edição francesa, I, 247). A concepção que reputa diferentes a sanção de não entrada no mundo jurídico e a de nullitas não é romana.

Parece-nos correta a interpretação da renúncia como ato jurídico stricto sensu ilícito, com sanção de nulidade, por mais as seguintes razões: (1) o código civil em vigor faz alusão a ela; (2) fraude à lei houve em situação jurídica de norma de direito público porque se trata de cargo público na função de governador (de Minas); (3) a relação jurídica dele com o Povo é toda de direito público (note-se que publicus e populus têm o mesmo étimo); (4) ele praticou ato contrariando norma jurídica de direito público relativa a dever e obrigação de governador com prejuízo de toda a gente de Minas.
Acresce a congérie de direito e deveres relacionada com um governador. Prova esse acúmulo de situações jurídicas o quanto ele tem de responder por seus atos, sem fugir à incidência de regra jurídica segundo a qual venha a ser punido (fraude à lei).
Resumimos abaixo alguns desses poderes, privilégios e obrigações, tudo próprio de um governador; a ordem destes itens é a mesma encontrada na Constituição Federal de 1988 e na estadual de Minas Gerais.
Constituição federal Pela Constituição Federal de 1988 as patentes dos oficiais são conferidas pelos respectivos governadores; no âmbito estadual nenhum funcionário do Poder Executivo pode ter ganho superior ao do governador; tem legitimidade ativa para propor ação de inconstitucionalidade e de constitucionalidade; as forças militares estaduais lhe são subordinadas; é ele quem nomeia a terça parte dos membros do Tribunal de Consta do Estado etc.
Constituição do Estado de Minas Gerais. Pela constituição do Estado de Minas Gerais o governador tem prerrogativas, direitos e deveres, a grande maioria dos quais são os ora apresentados. Lei de iniciativa do governador pode estabelecer instituir regime de previdência complementar para os servidores. Pode convocar sessão extraordinária da Assembleia Legislativa. Qualquer subordinado seu pode ser convocado pela Assembleia Legislativa para prestar depoimento em assunto de interesse público. É ele quem sanciona, ou veta algumas leis inicialmente elaboradas pela Assembleia Legislativa. A Assembleia Legislativa tem poder lhe dar posse no cargo e para apreciar eventual ato de renúncia dele. Também para lhe atender requerimento de licença do cargo. Igualmente para ausentar-se do Estado de Minas Gerais por mais de quinze dias, e ainda para julgá-lo por prática de crime de responsabilidade, destituí-lo do cargo depois de passado em julgado a condenação em qualquer crime cometido por ele; julgar a sua prestação anual de contas. O governador tem poder jurídico de propor emendas à constituição estadual. Os seus ganhos (subsídios) são fixados pela Assembleia Legislativa. Pode estabelecer prazo para a Assembleia Legislativa se manifestar sobre os seus projetos de lei. Pode nomear dois dentre os sete conselheiros do tribunal de contas. Tem de residir na capital do Estado. Nomeia e exonera os seus Secretários e os presidentes das pessoas jurídicas paraestatais do Estado.  Pode expedir decretos e regulamentos. Nos casos previstos em lei, decreta intervenção em município e nomeia o interventor.  Comanda os órgãos militares, promove os oficiais, faz nomeações nos casos previstos em lei. Nomeia o procurador geral de justiça, o advogado geral do Estado e o defensor público geral. Pode relevar, atenuar ou anular penalidades administrativas impostas a servidores. Enquanto não sobrevier sentença condenatória nos crimes comuns o Governador não estará sujeito a prisão etc. etc.




*-*-de prestar contas anuais à Assembleia legislativa estadual; é esta quem tem competência para lhe fixar os ganhos; sanciona leis votadas pela Assembleia; esta é também quem o autoriza a efetuar ou contrair a maioria dos empréstimos e quem declara a perda do seu mandato; no caso de denúncia a Assembleia promove o respectivo processo quando se trata de crime de responsabilidade; o governador pode propor emenda à constituição estadual; tem poder de veto a lei aprovada pela Assembleia; tem que residir na capital; não pode estar fora do Estado por mais de quinze dias sem autorização da Assembleia; é ele quem pode representar o Estado nas suas relações jurídicas, políticas e administrativas, quem nomeia e exonera secretários e presidentes de autarquias estaduais; tem poder para decretar intervenção nos municípios nos casos previstos na constituição; fixa ou altera, por decreto, os quadros, vencimentos e vantagens do pessoal das fundações instituídas ou mantidas pelo Estado; indica diretores de sociedade de economia mista e empresas públicas; comete crime de responsabilidade quando pratica ato contra a probidade da administração sendo que neste caso, admitida a acusação contra o Governador por dois terços da Assembleia Legislativa, será ele submetido a julgamento perante o Superior Tribunal de Justiça, nas infrações penais comuns. Enquanto não sobrevier a sentença condenatória transitada em julgado nas infrações penais comuns, o Governador não estará sujeito à prisão; em se tratando da nomeação de desembargador vindo pelo “Quinto constitucional” é ele quem escolhe o nome e, aprovado pela Assembleia, por fim ele, Governador, nomeia etc..
Ato livre do ex-governador quando praticou ilícitos e quando renunciou. O governador de Minas Gerais inicialmente processado no Supremo Tribunal Federal e agora na primeira instância de MG, gozava de boa saúde; usufruía de liberdade para agir, não estava “determinado” para obrar como fez. A lei mais vasta do determinismo universal não abrange a interioridade de alguns sistemas humanos, como o sistema jurídico. Pela ciência positiva a ideia de culpa tem lugar frequente nas relações sociais. Culpa pressupõe liberdade e esta existe algures na interioridade de sistemas jurídicos como fato (PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Sistema de ciência positiva do direito. 2ª ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1972. Tomo 2, p. 63-104),
Da incessante mudança de posturas de um indivíduo ou círculos sociais, ora surgem desvios de informes na mente empírico-sentimental, ora padecemos na arraigada mentalidade transcendental-racionalista. Parece que o instrumento de controle dessa modalidade de adaptação pelo conhecer, é a atividade humilde mas também obstinada da ciência positiva: a) observação, (b) generalização e (c) experimentação. No caso do conhecimento jurídico esse instrumento de controle parece estar na disposição de se clarear o sentido da regra abstratamente considerada (exegese) e de se explicar o sentido dos fatos (interpretação). Entendemos que essas duas operações cognitivas precisam de percepção cultural mais ampla. Fazer exegese e interpretação pressupõe domínio continuado do cabedal dos conhecimentos interdisciplinarmente acumulados desde as ciências particulares até à mais geral em densidade — até à sociologia.
Significa isso que, para além de qualquer apriorismo, se busque o sentido e orientação da norma mediante análise precisa, exata e rigorosa das relações — estas relações são fatos. Para tanto o conhecimento do Direito tem de ser encarado como especialização do conhecimento da sociologia. Esta, de seu lado, há de ser cognoscitivamente enfrentada com acatamento dos resultados informativos da lógica material: a construção eidética possível permitida pela matemática, pela física, pela psicologia. Nem se perca de vista que as relações sociais não são apenas econômicas, ou políticas, nem tampouco apenas os dados abstratos de um conhecimento vago das formas. As relações sociais mostram-se em graus de intensidade, com maior ou menor coerência das suas linhas. Nas relações sociais continuam as relações dinâmicas de calor, pressão, peso, força, movimento, espaço-tempo. O Direito é mais uma relação, ou classe de vetores sociais que atuam também nessa contextura natural do mundo — mostra-o o estudo científico da sociologia.
Ocorrem erros também quando o Supremo Tribunal Federal profere julgamentos.
Pelo fato de alguém chegar a ser ministro do Supremo (sem concurso, aliás — Constituição Federal de 1988, artigo 84- XIV), não o faz um conhecedor científico do direito. Eles erram por vezes até em matéria sumulada; tanto é assim que até súmulas podem ser revistas.
Ora bem, o ex-governador de Minas, um dos fundadores do PSDB, engenheiro Eduardo Azeredo, praticou fraude à lei ao renunciar. Fê-lo logo que o procurador geral da República Rodrigo Janot se manifestou nos autos requerendo a sua condenação a 22 anos de reclusão. Este ato jurídico stricto sensu de renunciar lhe traria, talvez além de outras, a vantagem de a condenação aplicada na primeira instância de Minas estar prescrita logo que proferida. Ele, assim, não cumpriria pena alguma, de modo que hemos de formar a convicção de que o Supremo tinha de decretar a nulidade da aposentação desse membro do “mensalão tucano”, e manter a sua competência para prosseguir no julgamento da ação penal de número 536.
Faltou estudo mais aprofundado do fato que ali recebeu este nome alheio ao direito: “manobra”. Houve foi fraude à lei e, pois, prática de ato juridicamente nulo, contrário a regra jurídica de direito público, norma esta imperativa cogente. Com a renúncia de Eduardo Azeredo o Supremo teria acertado se a levasse em conta para lhe decretar a nulidade (mais que anulabilidade) por causa do vício de fraude à lei, que a nulificou. Por simples lógica, a outra eficácia jurídica desse julgamento seria a mantença da competência do Tribunal, do Supremo.
É a nossa opinião.

Mozar Costa de Oliveira (abril de 2014), 

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