FUNÇÃO SOCIAL E ALCANCE DA DOGMÁTICA JURÍDICA

Mozar Costa de Oliveira — bacharel em filosofia (Universidad Comillas de Madrid), mestre e doutor em direito (USP), desembargador aposentado (Tribunal de Justiça de São Paulo), professor aposentado de direito (Universidade Católica de Santos, São Paulo).

I — Teoria do direito e matéria social

Mentalidade científica na Alemanha

Deve-se sobretudo ao movimento alemão das Pandectas um dos mais vigorosos esforços já envidados para se obter uma visão geral sobre o direito, pelo método da redução da complexidade do material jurídico, herdado especialmente do "Corpus Júris Civilis". Lembremos aí os nomes de Savigny, Wach, Jellinek, Winscheid, Gierke. Tiveram o mérito de introduzir maior clareza, superior precisão conceitual e mais exatidão de terminologia no mundo do discurso jurídico. Esse momento, unido ao da escola de exegese, exerceu influências poderosas no Brasil, inclusive na própria elaboração do nosso Código Ci­vil, através de C. Bevilácqua[1].

Essa almejada precisão de conceitos veio a bom tempo, no que se refere à segurança das expectativas no mundo jurídico, mormente no tocante ao direito privado. Depois, por extensão, e graças à obra de outros juristas particularmente dedicados ao direito público, também espraiou-se  aos demais domínios do Direito — constitucional, administrativo, penal, processual e, mais modernamente, ao direito tributário.

Racionalidade formal

É sabido que se tem aí, em termos da análise sociológica de M. Weber, o fenômeno típico da racio­nalização formal, de tal sorte que se instrumentalizassem lógico-formalmente técnicas intelectuais capazes de realizar uma aperfeiçoada concatenação de "meios-fins", em função de uma maior eficiência no tratamento sistemático das palavras, dos conceitos, dos institutos, das categorias[2].

Buscou-se com isso a fundamentação racional do direito mediante o assentamento de princípios, cuja compreensão serviu aos gestos fecundos da pesquisa, alçando-se ao sentido do mundo normativo, cuja estruturação lógica de significados, propiciasse a segurança extrínseca, havida como típica do direito como instância de formação e de evolução social[3].

Técnica

O apuramento da técnica é determinado por verdadeira economia do pensamento, num processo típico de redução de complexidades[4]. Em verdade, porém, ao fim da primeira década deste século um clássico já denunciava latejarem nos "princípios", encobertas e dissimuladas, reações instintivas e irracionais[5].

Entre os defeitos das técnicas conscientes e inconscientes, de que se serviram quase todos os juristas dessas correntes do pensamento, já há muito que se criticaram alguns, como a restrição das fontes do direito quase que exclusivamente à lei escrita, em lugar de se ver nela um simples meio técnico de fixação de parcela do direito.

Crítica ao legalismo

Esse absolutismo da lei foi particularmente criticado como um dos exageros de Windscheid e de Binding, de modo especial por causa do falso dogma da plenitude lógica do direito ("Geschlossenheit"), acompanhado de outro — o da legalidade integral do próprio Estado de Direito. A construção lógica de um "Estado de Direito", como fonte única de interpretação da ordem jurídica, na dimensão da calculabilidade das ações sociais, foi panorama que seduziu mais tarde a Fuchs e H. Kelsen. A hipótese, atraente, levaria a atividade do intérprete à simplicidade operacional da quase pura subsunção lógica e dedutibilidade de consequências, de efeitos, de eficácia. Cumpre porém lembrar também que, ainda no fim do século passado e depois, mais vigorosamente, no século XX, essa posição legalista foi criticada, entre outros por Stier-Somlo e Oertmann. Propugnou-se uma elaboração mais aprofundada da teoria jurídica, com os trabalhos de Zittelmann, Jung, Eherlich (livre pesquisa), Hellwig (os atos jurídicos como fonte mesma do direito), T. Sternburg (criação consciente do sentido do direito, a confundir-se com a própria ordem jurídica). No Brasil a vulta a obra do Pontes de Miranda, pelo despontar do princípio da "predominância crescente do espírito independente" do pesquisador do direito, da "democratização da interpretação", e fundamentalmente, a mentalidade do método indutivo-experimental na pesquisa do sentido e da orientação da regra jurídica mediante a investigação do conteúdo das relações sociais[6].

Crítica ao conceitualismo

Também a crítica dos conceitos em face da sua relatividade e da relatividade da linguagem, foi empreendida por Eisele e por Saleilles. Essa relatividade liga-se por certo às forças subtilmente penetrantes da ideologia no palco trágico em que se processa a luta do homem no ato de conhecer "objetivamente", "imparcialmente", com "cientificidade absoluta".

Essas grandes estocadas no simplismo quase lógico de espírito exegético-pandectista afrouxaram o rigorismo da racionalidade formal. Contribuíram para que se diluísse, no seu tanto, a ilusão da perenidade das classificações e a da natureza absoluta dos conceitos jurídicos. Aproximou-se o Direito, então, sociologicamente, de uma admissão — ao menos nos meios acadêmicos da França (F. Gény) e especialmente da Alemanha nas quatro primeiras décadas do século XX — de ser ele apenas uma dentre muitas dimensões de estrutura da sociedade e do Estado.

Pôde então, mesmo fora dos arraiais do "freies Recht", apregoar-se a necessidade de se interpretarem os fatos jurídicos, e de serem eles julgados, mesmo "contra legem": sempre que a matéria social mesma, apreendida com rigor (sem se alijarem nem a história nem a linguística), mudar de estrutura em cada caso surgido (= "caso concreto"). Significava já isto que os movimentos inegáveis de exigências das demais instâncias de formação social (como a moral e a economia), podem decidir, eles próprios, que o processo dinâmico da vida social altere a estrutura dela. Assim, modificada a qualidade da matéria, não há como se conservar a descrição da sua forma: "cessante ratione legis, cessat lex ipsa". Esse princípio operará na interpretação da sistemática das normas jurídicas dicas como funciona a cláusula "rebus sic stantibus" em determinados negócios jurídicos[7].

Construção teórica (duas fases)

Seja como for, após o ingente esforço da pesquisa jurídica, intensificada com o debate da escola pandectista e da exegese (às voltas com seu debate particular com a escola histórica), e com mais todo o enorme enriquecimento que a ambas se seguiu, superando-as em produção e originalidade neste século, chegou - se a grande perfeição formal no âmbito do Direito. Traçaram-se os esquemas fundamentais da visão teórica do fenômeno jurídico. Melhor diremos, vários foram os esquemas de explicação sistematizadora da própria ocorrência do fato jurígeno — que, em verdade, não se satisfazia de todo com as abstrações formais.

Para nos restringirmos aos trabalhos desenvolvidos na Alemanha e em círculo restrito no Brasil — e, apenas por questão de espaço, pondo entre parênteses metodologicamente a importante concepção quase que tipicamente latina das duas tridimensionalidades, genéri­ca e específica —, cumpre destacar a precisão, aliada à generalidade funcional, da concepção de n dimensões, presente na assim chamada dicotomia de "suporte fático" ("Tatbestand") e "regra jurídica" ("Regel" ou "Norm"); "dois" (em verdade n) elementos que, acoplados, consti­tuem o fato jurígeno, o "fato jurídico".

Esquema binário fundamental e derivações falseáveis

A teoria geral do direito serve-se desse aparente binário (regra jurídica-suporte fático) para classificar as regras jurídicas e iniciar a classificação dos suportes fáticos. Segue-se lhe a classificação (quinária) dos fatos jurídicos: o negócio jurídico, o ato jurídico "stricto sensu", o ato-fato jurídico, o fato jurídico em sentido estrito e o ato ilícito. Em sequência, aprofundando-se na matéria sociológico-jurídica, a teoria — que se apresenta à livre crítica, dotada de opulento cabedal histórico, com foros de científica —, estuda os fatos jurídicos em três planos distintos, logicamente sucessivos: o plano existência-inexistência, o plano validade-invalidade (com a importante distinção no direito material entre nulidade e anulabilidade) e o plano da eficácia-ineficácia. Neste último plano (ou nível ou aspecto) dos fatos do direito, foram descobertas quatro eficácias, todas elas relacionais: direito-dever, pretensão-obrigação, ação-sujeição, exceção-abstenção. A teoria (inegavelmente de alta praticidade, como o demonstra a própria jurisprudência brasileira) vai por diante com a classificação dos direitos, dos deveres, das pretensões, das obrigações, das ações e das exceções. A pesquisa, desde que científica e transubjetiva. passa a revelar, organizar, interpretar e aplicar a ordem jurídica trabalhando com esses elementos. Penosamente induzidas do material jurídico (não imposto sobre ele), as proposições assim construídas são falseáveis porque o método permite sujeitar a testes todos os resultados obtidos.

Método indutivo-experimental

Em verdade, a travação dessas categorias, uma vez observado o requisito da lógica material (indução-experimentação, a começar pela própria operação gnosiológica), vem a fundar, com o auxílio de elementos sociológicos inabluíveis, uma dogmática jurídica, Será ela então dotada de grande segurança para o jurista, com descortínio amplo de “ações” sociais, as intersistemáticas (direito das gentes e sobredireito) e as intra-sistemáticas (do direito constitucional para baixo, contando inclusive com as regras não-escritas). Entremeiam-se assim enriquecendo-se a segunda, a teoria e a dogmática jurídica, cujas raízes, embora sociologicamente longínquas, têm contatos com o movimento a que aludimos no início — as Pandectas. Por elas, liga-se ao direito romano. Este altamente individualista, tem que ser profundamente reformulado. A maior segurança em adaptação tão profunde há de contar com o caminho atualizado das ciências.

Os processos sociais de adaptação

Deixamos claro que a teoria do direito a que nos referimos não é só binária, no seu conteúdo. É, ao contrário, tão plural que apresenta combinações de n possibilidades, porque inclui necessariamente todos os “valores” das instâncias de formação social. Entram no fato jurídico, quaisquer das energias dos vários processos sociais de adaptação social, sem que se possa "a priori" privilegiar um em relação aos demais. Escolher tal "a priori" seria o gosto, por exemplo, de um marxista ortodoxo no tocante à econo­mia; ou de um jusnaturalista escolástico quanto à moral ou à religião. Assim seria quanto ao mais: seja a estética, seja a ciência, seja a política — todos esses processos de adaptação social serão "valores" encontráveis nas regras jurídicas ao serem elas abertas à exegese, com o fito de se lhes descobrirem a orientação (o que captam da matéria social complexa) e o sentido (se vão para o "indivíduo", ou se mais para a "sociedade" toda). Ora, um dos elementos sociais com que opera — e temos aí também um importante processo social de adaptação — é a linguagem.

Linguagem e evolução

Quem fala de linguagem fala necessariamente de tradição; e de história do animal social. A palavra é sinal (notação) por trás do qual está o conceito. Palavra e conceito são ambos exteriorizações do esforço técnico  com que o animal (social que é) procura captar a realidade do seu ambiente — no qual é, a um tempo, receptar e agente. Ocorre na palavra, e no conceito, o fenômeno da seleção, que é uma das leis de formação social. Por isso — já acentuara E. Mach — em cada conceito há uma história por vezes milenar ("Erkenntnnis und Irrtum", Leipzig, 1920, pág. 126). Nos dias de hoje é sabido como a linguagem tem merecido estudos aprofundados. Frisa J. Habermas que determinado sistema social se mantêm, nas trocas com a natureza ambiente, mediante ações instrumentais de técnica; e o faz internamente mediante ações comunicativas que ocorrem segundo normas válidas. A estruturação da validade aparece na linguagem intersubjetiva, cujos conteúdos são controlados por uma linguagem metacomunicacional sobre as relações interpessoais.

Efeito transformador da linguagem

Assim continua Habermas — a linguagem funciona como uma espé­cie de transformador: os processos psíquicos são coloca­dos dentro de uma estrutura de intersubjetividade comunicativa e com isso os episódios íntimos são transformados em conteúdos intencionais. O conhecimento converte-se em proposições e as necessidades (e os sentimentos) transmudam-se em expectativas normativas — que são pre­ceitos e valores. Daí duplo fenômeno: o da subjetividade da experiência psíquica e o da exigência de generalidade — a objetividade do conhecimento e a legitimação de normas válidas. O duplo fenômeno da subjetividade da experiência psíquica, com mais o da exigência de generalidade ("Allgemeinheitsanspruch"), é o que assegu­ra o "significado comunitário" ("Gemeinsarakeit").

Essa análise de J. Habermas (em "Legitimation Crisis", Beacon Hill, Boston, 1975, pág. 10 ss) deixa entrever a intensa troca de "valores" que a linguagem veicula, como transformador social, no seu vaivém de conceitos recebidos e entregues, de agente social para agente social. Transmitem-se dessarte historicamente, por passagem, por entrega ("traditio") de modo incessante e quase imperceptível, os legados e as heranças de "valores", de ideia-força, de comandos, de situações de subjugação, de despotismo, de ideologias dominadoras — algu­mas mensagens mais fortemente dominadoras e individualistas que outras.

Linguagem e irracionalidade

Acentua igualmente J. Habermas (op.cit.,p. 70/75) que as mais profundas mensagens, tocantemente à massa das representações psíquicas, são as da tradição cultural, de tal modo portanto que paralelamente com  os legados de aprendizado de ciência (conhecimento mais objetivo, mais imparcial),  temos as vivências especialmente espontâneas, naturais, "não-planejadas". São as experiências intersubjetivas de religião, de ética e de estética, mesmo cem os acréscimos de hermenêutica consciente. Todas e elas são sensíveis à intervenção estatal, cercada aí de suspeita e de exigência de legitimidade.

Ora, essa análise de professor de Frankfurt confirma com riqueza de dados a historicidade da linguagem, bem como a sua carga ideológica. Chama a atenção para a necessária cautela com que se hão de examinar as categorias jurídicas tradicionais arguta e oportunamente construídas pela teoria do direito: elas tecem a sua construção eidética com a necessária mediação de mensagens linguísticas e conceitos. A crítica às bases dinâmicas das segundas intenções, latentes nas ideologias, tem de ser levada a cabo quando se tem o intuito de descobrir as injustiças sociais transmitidas de geração em geração por meio do próprio discurso jurídico. Iden­tificadas as distorções, esse intenso trabalho de racionalização for­mal ficará exposto a exigências de retificação impostas pela racionalidade material ou substantiva.

Justiça material

A teoria geral do direito poderá destarte travar em parte a continuidade de explorações, desajustes, dominações. A experiência das sociedades em que floresceu a so­ciedade industrial é no sentido de ser de mister buscarem-se caminhos que, no binômio segurança- justiça, se assegurem sim o primeiro elemento, mas com esforço eficaz de aumento do segundo. Isto há de ocorrer em todos os setores da vida social: político, econômico e cultural[8].

Essa atividade de crítica deve informar o aprendizado do sistema jurídico de todas as sociedades, mormente as que se encontram em estágio de desenvolvimento, por modo tal que o esforço de racionalidade for­mal (eficiência e sucesso na solução do problema "meios-fins") seja conscientemente acompanhado de racionalização material, ou seja, de desconcentração do poder social, distribuição do produto social e integração do sistema social, mediante o enriquecimento de toda a população em democracia, liberdade e maior igualdade.

Estaremos linhas abaixo a apontar algumas pistas de reflexão, conducentes à transição social de uma sociedade desfigurada pela excessiva dominação tradicional de poucos sobre os muitos. Será dada atenção especial ao papel da crítica na operacionalidade teoria geral do direito e da dogmática.

Temos hoje na Constituição Federal de 1988 o inestimável préstimo do conceito de justiça, dignidade, pessoa e solidariedade. (Preâmbulo, art. 1º - III e 3º - I). Figuram na introdução da sistemática constitucional e nos seus fundamentos. Esses conceitos são de direito material. Logo, temos na Constituição mesmas regras jurídicas de exegese de todo sistema jurídico nacional. Tal a espécie "justiça", para além das formas e fórmulas.

                     II — A DOGMÁTICA JURÍDICA

Primeira metade do século XX (estrutu­ração)

Na ciência do direito trabalha-se sobretudo com os fundamentos metajurídicos do direito, havido este como estrato da formação social, ons um processo social de adaptação que se permeia nos demais. O conjunto dela forma o todo da realidade sociológica. São os sistemas religiosos, sistemas morais, sistemas estéticos, sistemas de conhecimento (ciência), sistemas econômicos e sistemas políticos. Com o direito, constituem eles os principais processos sociais de adaptação.

Na teoria geral do direito (theoréin= ver;  θεωρία) manipula-se o material social no intuito de se extraírem categorias que correspondam às várias classes de relações jurídicas, de tal ordem que se logre a cosmicidade — digamos assim — da congérie, plural, desconcertante, desse fervilhar opulento que é a vida soci­al. Busca-se localizar o fenômeno jurídico em meio ao rico cipoal da vida societária dos homens, nas trocas com a natureza e entre si.

A dogmática jurídica é como que uma fase lógica e tecnicamente posterior mas imprescindível nessa luta epistemológica do animal social, no afã de dominar o real, de que é parte atuante, em círculos soci­ais complexos. Tal a diversidade de sis­temas e subsistemas de diferentes colorações, qualidades e intensidades, que sacodem a vida na qual o nosso real é o que pode ser.

O intuito dogmático é eminentemente construtivo, no sentido de formar um corpo doutrinário coerente, a partir dos dados colhidos pela investigação da ciência do direito e já selecionados e organizados, com maior clareza e com mais precisão pela teoria do direito. Supõe-se o conhecimento das regras ou normas jurídi­cas e a sua classificação, presuntivamente a corresponder à facticidade dos fenômenos jurídicos. Parte ela, ainda, de certos conceitos recebidos da teoria do direito a respeito de valores prevalentes, que a tradição reco­lheu, acumulou e que eventualmente terão sido ainda mais enriquecidos pela evolução, no seu estágio atual. Conti­nua ela a tarefa de se interpretarem "significados", organizados em painel de coerência lógica, de tal modo que o resultado dessa técnica tenha a dimensão pragmática de instrumental destinado à operacionalidade da exegese e da aplicação do sistema jurídico, em cada uma das suas partes e na particularidade de cada uma das suas normas, guardada a coerência formal e o equilíbrio funcional. Liga-se portanto, fortemente, à técnica jurídica esse ingente esforço de construção dogmática.

Ora, um dos primeiros princípios apontados para a construção dogmática corresponde ao que H.Kelsen chamou de "Grundnorm", já inserido no maior campo do direito, que é o direito das gentes — "pacta sunt ser vanda" (H. Kelsen, "Teoria Pura do Direito", 3ª ed., Armênio Amado , Coimbra, 1974, pág. 21-28 e 267-308). A norma fundamental, por ser norma, localiza-se logicamente dentro da teoria do direito. Mas o princípio dogmático correspondente a ela é o do "respeito à palavra dada". Ele há de inspirar confiança que facilite a adaptação, tornando mais eficaz o esforço para viver, na expressão de Pontes de Miranda ("S.C.P.D.", 2ª ed., II, pág. 222). No fundo, porém, esse princípio básico da dogmática é de expressão formal de racionalização, vale dizer, é construção altamente descompromissada com a função de equilíbrio substantivo das relações sociais. Não cogita de se, o que se "prometeu" com a "palavra dada", foi afiançado em regime de igualdade material, em equilíbrio de opções de liberdade entre iguais (= mais iguais) ou, ao contrário, se a equação "inter agentes", resultou de uma rendição, em nível de decisão estranha à racionalidade. Paira aí portanto, no fundo, a concepção de contratualismo. E o que resta se a dogmática é vista como esquema abstrato.

Um segundo princípio, inspirador da dogmática, de interesse para este trabalho, é o da "praticabilidade (técnica) do direito", acentuado já por Von Jhering. Com efeito, não se basta o jurista com a conceituação abstrata (ratio) que lhe propicia a teoria do direito. O direito-em-ação é troca social. Consiste na contínua aplicação concreta, tanto a interindividual espontânea agora feita como Estado, tanto na mera remoção consensual de obstáculos como na solução de situações conflitivas. Parece evidente que a aplicação concreta era vista pelos pesquisadores do século XIX, interessados na compreensão e interpretação do direito romano (altamente individualista) numa perspectiva centralista, de judicialização das disputas. A extremação de tal atitude mental é utópica; acentua-se atualmente a imperiosidade de uma revolução copernicana no tocante a esse centralismo[9].

O que mais importa no momento sublinhar é o caráter decisional, no limite espaciotemporal da racionalidade latente nesse segundo princípio de operacionalidade técnica que serve de começo da dogmática jurídica. Quadra ressaltar as críticas altamente construtivas que se operaram nos arraiais mesmos da concepção científico-positiva do direito. Deu-se isto tanto na Alemanha como entre nós. Cumpre pois avaliar, nesta primeira fase, alguns trabalhos tenazes que em "vol d' oiseau" podem arrolar-se na sua temática ao modo seguinte.

1  - Não é a lei a fonte única das verdades jurídicas (R. Hugo, 1 812);

2  - A lei contém lacunas (E. Ehrlich, 1888);

3  - A função interpretativa do aplicador é livre e, em âmbito mais geral, a pesquisa do conteúdo das normas é livre (O. Büllow, 1885; F. Gény (França), 1899; Ehrlich (1903);

4  - A exegese é independente da vontade do legislador (R. Sternberg, 1904);

5  - As lacunas são inevitáveis, de modo que não há a plenitude lógica do direito (E. Zittelmann, 1903; E. Jung, 1900);

6  - Os próprios atos jurídicos são fonte de interpretação do direito (K. Hellwig, 1 907);

7  – Cresce o predomínio do espírito independente do jurista, cujo material de pesquisa é o próprio conteúdo plural das relações sociais (P. de Miranda, 1922);

8  – É de mister acerrada crítica aos conceitos e à linguagem, em vista da sua relatividade intrínseca (Eisele e Saleilles).

Com essa orientação antiabstrata das fontes, já a pesquisa se colocou em postura de visão crítica do direito. Assim foi na sua interpretação e também na sua aplicação.

Não há negar contudo que os resultados econômicos da sociedade industrial, com as críticas conseqüentes, provieram de uma orientação sistêmico-funcional, ora organicista ora dialética (ex., M. Weber, E. Durckheim, K. Marx). As ideologias sacudiram profundamente as interações sociais no século XX, quer no domínio da consciência política quer no mundo econômico o plano empírico assistiu-se à ação transformadora das evoluções e das revoluções — a começar pela soviética. Duas grandes guerras não podiam senão ter profunda influência nos meios acadêmicos e de produção científica. Daí a retomada dos estudos críticos do direito com a urgência (se não com a impaciência) de mudanças sociais, desbastando-se a dominação e domando-se as desigualdades sociais, sem minimizar tampouco as preocupações com as liberdades fundamentais e com as várias formas de vivência democrática.

O mundo contemporâneo viu-se da contingência de experienciar debates de relevância, endereçados ao reexame dos fundamentos do direito, à teoria jurídica e à dogmática jurídica. Com a unificação da Alemanha e o desmantelamento do sovietismo surgiram questões inesperadas. Depois, o temor do terrorismo internacional levantou, e continua de suscitar, problemas dantes não vividos. Vive-se tudo isso em meio aos golpes desferidos com os chamados “dias sociais” (= conquistas no plano da Igualdade), sob a poderosa atividade político-econômica da globalização — dilatação do círculo social econômico comandado pelo neoliberalismo. Quadra lembrar ainda as novas questões relacionadas com a Internet (incluídos aí os dias autorais).

A Partir dos anos 60 (crítica)

Um rápido balanço das pesquisas levadas a efeito nos últimos 20 anos teria de dar conta dos estudos empreendidos pelo menos por três universidades, cuja produção acadêmica vem em parte ao nosso alcance. Em rápidos traços esboçaremos aqui ideias oriundas de três centros de pesquisa e ensino: Frankfurt, Wiscounsin e USP (Brasil). Respigaremos tão somente os tópicos essenciais ao desenvolvimento de presente trabalho, indicando número reduzido de autores, no tocante à crítica da teoria e da dogmática jurídica.

A) Universidade de Frankfurt

A lei anda junto com a ideologia, tendendo ambas a uma redução das complexidades da matéria social (N.           Luhmann, "The differentiation of society", N. York, 1982, pág. 93). Isto vem a significar que, na dinâmica da interação social (complexo vivo e em marcha das ações sociais), a ideologia se esconde nos conceitos e se infiltra na linguagem, duas técnicas humanas com que trabalha a dogmática jurídica. Ressalta a importância da asserção por isso que os clamores da legitimação representam um fermento de alteração da estrutura da sociedade. A estática estrutural está sob constante influição valorativa de transformação da correspondente dinâmica, isto é, traz no seu próprio bojo um processus.  A ideologia é, em resumidas contas, força alheia à racionalidade; quando consciente, é ideia-força, no sentido da psicologia profunda dos nossos dias (paixão). Segundo Luhmann, tem ela pelo menos duas funções: uma pragmática e outra simbólica. Pela função pragmática a ideologia dirige a escolha de programas de valor com os correspondentes sacrifícios e renúncias — que se repartirão por entre os membros do sistema social. Já a função simbólica da ideologia assegura o consenso daqueles membros do grupo humano, que terão de esperar por alguma compensação, mantendo em suspenso de algum modo os seus próprios valores (id., ib., pág. 98).

A ideologia serve-se de escoras, simbólicas e atuantes, no prol de sua função reflexiva. Assim, por exemplo, nos sistemas sociais de ideologia marxista, esse símbolo, não sujeito a mudanças na sua concepção, instrumentaliza a contínua reinterpretação da própria ideologia. É o Partido um instrumento de "reflexividade" (China, Coréia do Norte, Cuba). Nos regimes outros, liberais, há outras variações simbólicas com a mesma função de reflexibilidade sistêmica. Variam, e frequentemente convivem. Exemplos: as eleições periódicas, a constituinte, os regimentos internos dos tribunais. Cuida-se, diz Luhmann, de pontos ideologicamente neutros, constituindo-se num denominador comum, em leito de convergência consensual geral: com os mesmos efeitos de "reflexibilidade", se viabiliza-se a articulação de discussão dos valores vigentes abrem-se alas para a mudança efetiva na matéria social, incluída aí a legislação (id. ib., pág. 99 e 105-106). Assoma então o fenômeno da capacidade plástica, reflexiva, dinamizante, mutável, adaptante, assim da lei como das ideologias em determinado sistema social. E justamente em virtude de serem, ambas, mecanismos reflexivos (pág. 106). Há diferenças cruciais entre os símbolos de reflexividade — marxista e não marxista. Distinguem-se pelo modo como cada um destas duas concepções institucionaliza a formulação política dos valores (pág. 100).

Ora, há diferentes níveis de programação (esta terminologia diz bem da posição acentuadamente sistêmica-funcional do professor alemão). No interior dela as ações sociais desenvolvem-se. Em crescente grau de abstração esses níveis são os quatro seguintes: a) referências a pessoas; b) referência ao papel social; c) referência ao programa de ação; d) referência a valores.

O segundo e o terceiro nível são os mais comuns, por serem mais distantes dos extremos: concretude e abstração. Os valores são símbolos de preferência; ideologizam-se. As pessoas impactam por sua atualidade, mobilizam-se. É pois sobretudo nos dois eixos de "papel social" e de "programa de ação social" que adequadamente se articula a busca de significados para a vida individual e social.

Como porém os valores formam o eixo mais abstrato, são eles com mais facilidade objeto de consenso. A ideologia possibilita a avaliação teórica dos valores vigentes e coerentemente alcance a sua discussão. Em consequência disso serve-se o grupo da lei para programar as ações.

Note-se ser no campo dos valores que mais se põe socialmente a indagação de verdade, e é na contextura da lei (generalizando: no âmbito do direito) que mais se coloca o problema da justiça. É certo porém, em face da intrincada complexidade social, que tanto os conceitos de verdade e justiça, vêm por fim, eles próprios, a esgarçar-se em conceitos idealísticos (id., ib., 106-110 e 118).

Não se pense todavia que essa análise venha a terminar em aporia pessimista na obra de N. Luhmann. Ainda assim é possível a redução de complexidade social. Esta aí, é certo, problema epistemológico verdadeiramente dramático em face da relatividade do conhecimento e do caráter essencialmente pegajoso da ideologia, a achegar-se perigosamente até à cidadela do discurso científico.

Aquela redução é contudo possível pela constante busca do reconhecimento e da exploração cognitiva do conteúdo da ação: traçado de estrutura, construção de subsistemas, departamentalização dos significados, adoção de mecanismos reflexivos e de rede de comunicações, voltado para dentro e para fora.

Logra-se dessarte, afirma Luhmann, a regulação cibernética, que assegura a calibração incessante do sistema social (pág. 120-121). A vitória é então da racionalidade dinâmica, qual iluminismo sociológico confiável. Logra-se este nível na medida em que os problemas da vida social vão sendo enfrentados pela a crítica das normas, e dos papéis, e das instituições, e dos processos e dos símbolos. Contanto que correspondentemente se adotem as alternativas funcionalmente equivalentes, diz o autor (pág. 121).

Em síntese: para o funcionalista alemão é na crítica reflexiva das instituições, em clima de discussão aberta, que se desenvolve o processo de obtenção cognoscitiva da forma de expressão da matéria jurídico-sociológica. Têm-se a segurança e a clareza exigidas à dogmática jurídica. Por aí, simultânea, se arma a dinâmica corretora dos seus defeitos constantes. Assiste-se à evolução incessante do sistema jurídico-social, esquematizado em dogmática.

Percebe-se então em Luhmann o interesse pela institucionalização da crítica reflexiva, incessantemente retomada, como condição e como solução, sempre interpretativa, e por isso plástica das instituições, como caminho possível, confiável — portanto adotável — da mantença e, a um tempo, da revisão constante de uma dogmática jurídica. É bem de ver-se que tal modelo de crítica e de criatividade social não são estranhas, como medidas de eficácia, ao progresso jurídico-sociológico de sociedades em desenvolvimento, como são, por exemplo, os países da América Latina. Mas geralmente, dos países emergentes.

Em certo confronto com a posição de N. Luhmann está a de outro professor da mesma universidade de Frankfurt. Esse é de orientação dialética, mas que tem pontos em comum com a do seu colega. Trata-se de autor já acima citado — Jurgen Habermas. Da sua complexa e já relativamente extensa produção acadêmica ocorre, para os fins deste trabalho, destacar a questão da legitimação com que geralmente se defrontam, de maneira peculiarmente intensa, os povos em desenvolvimento, pelo fato mesmo (entre outros) de estarem a experimentar mudanças internas. Tais mudanças são mais visíveis na economia e na política, que envolvem frequentemente alteração no mundo jurídico. Estes dois processos sociais de adaptação põem em delicada situação as construções dogmáticas da sua herança, nesta matéria. A razão disto está nas características próprias desses dois processos sociais de adaptação: são a um tempo muito instáveis e violentas (rompedoras dos tecidos sociais)^[10].

Destaca Habermas três propriedades dos sistemas sociais em geral: 1) dá-se em todos eles fluxo de trocas, externo e interno, isto é, de ações e de normas de comportamento. Aquelas se sujeitam à crítica do critério de "verdade", e as normas expõem-se à crítica dos pedidos de "justificação" ou "validade"; 2) as mudanças de metas variam em razão dos fatores gerais de produção social e também em razão do grau de autonomia do sistema mesmo. Limitam-se, em qualquer caso, pela lógica do desenvolvimento de variantes visões de vida ("Weltbilbilden"), de tal sorte que o ambiente interno dos indivíduos se apresenta como plural, e mesmo paradoxal; 3) a intensidade do desenvolvimento é determinado pela capacidade de aprendizado do grupo, e, de modo especial pela capacidade de diferenciar entre teoria e técnica. Também pela existência de espaço para processos de aprendizagem discursiva ("Legitimation Crisis", Beacon Hill, Boston, 1975, pág.8). O fenômeno da exigência social de legitimação ocorre tanto mais quanto o governo seja interventivo no subsistema cultural do grupo. O fenômeno vem a fluxo na medida em que o Estado se mostrar ativamente interessado em di­rigir a produção espontânea das ideias e dos sentimentos religiosos, éticos, estéticos, educacionais e jurídicos. A exigência dos participantes do grupo é no sentido de aumentarem a sua zona de influência nos destinos sociais, mormente por efetiva participação dos cidadãos nos processos políticos de formação da vontade ("politischen Willensbildungsprozessen").

Em outras palavras: demanda-se uma vivência democrática substantiva, superior em conteúdo à democracia clássica de ordem formal (op. cit., pág. 36). Além da crise econômica, mais ou menos cíclica, surgem as crises de racionalidade (falhas na administração estatal). Somam-se a elas mais duas: a de legitimação e a de motivação.

A crise de legitimação ocorre em proporção com a quantidade e complexidade de encargos que o Estado toma para si. Nessa mesma medida vem o Estado a ser cobrado pelos participantes: que ele justifique mais tomada de incumbências. Por fim, a crise de motivação liga-se ao esvaziamento causado pelo Estado, por ter ele se encarregado de carcomer o enraizamento espontâneo da criação natural e da formação das tradições culturais (pág. 50-52). A crise de motivação é tanto mais grave, tanto mais alargada e mais profunda, quanto mais a ideologia oficial diferir da ideologia social. Por isto a crise de moti­vação está à base da crise de legitimação (pág. 36).

Estas poucas considerações entreabrem as cortinas, em obra de pensador dialético, aos furacões de descrédito e de corrosão que sofrerá a dogmática jurídica de um Povo ao qual o Estado, por seus agentes e por seus aparelhos burocráticos, vai a pouco e pouco dando as costas[11]. Uma de duas então: ou as categorias dogmáticas se abrem, em termos de exegese e de aplicação (em função das mutações da própria matéria social), ou passa a ser um mundo à parte, estranho e repudiado pelo grupo, sendo suicida esta segunda hipótese.

B) Universidade De Wisconsin (E.U. A)

A faculdade de direito dessa universidade norte-americana tem desenvolvido intensa atividade de estudos críticos do direito. Toma posição consciente de transformando a teoria em práxis, aperfeiçoar-lhes a simbiose, fazer da própria tarefa acadêmica um munus social de empreendimento de mudanças sociais.

A crítica é encara da como uma tradição própria do Ocidente. A despeito de sua posição afeiçoada ao trabalho em nível de conexões intersubjetivas de consciência social ("interpretativismo"), afirma-se como mais um galho de um tronco comum: o espírito empírico, herdado da própria Inglaterra. São muitos os nomes que se alinham, com diversos pontos de sintonia: Mensch, Kennedy, Selznick, Nonot, David Trubek e outros.

A base por nós assumida para este resumo é trabalho do D. Trubek ("Justice in many rooms: courts, private ordering and indigenous Law" , originalmente publicada no "Journal of Legal Pluralism" ,1981, n. 19. pág. 147). Nossa fonte é porém publicação em forma de apostila, parte de "The Disputes Processing Research Program", pág. 1-47.

A matéria prima do trabalho crítico é nuclearmente a doutrina. Parte da premissa de ser nela que se reflete a realidade da vivência jurídica em todos os setores da vida jurídica. Outras hipóteses de trabalho são as seguintes: 1) o chamado sistema jurídico não se constitui propriamente em "sistema", porque ele é essencialmente despedaçado (= "indeterminação"); 2) o discurso jurídico não tem especificidade própria, sendo antes eminentemente amorfo no tocante ao material que deveria versar (= antiformalismo); 3) o mundo jurídico é forçosamente paradoxal — falta unidade, falta coerência nos seus pontos de vista contraditórios (=contradição) ; 4) não é preeminente a vivência jurídica como se fora fato decisivo para a conformação social (= “marginalidade").

As consequências dessas premissas são claras: não há possibilidade de um estudo científico do direito. Está ele necessariamente carregado de ideologia e de retórica (paixão); termina em estradas sem fim (aporias). Nem pode a vida social depender da realização do direito como condição de sua calibração e sobrevivência, senão que as questões sociais hão de ser enfrentadas diretamente, à sombra do direito.

Por mais que se discorde do ceticismo que ressumbra dessas premissas assim tão pessimistas, não há negar, a posição de D. Trubek apresenta interesse no seu desenvolvimento e nas suas aplicações. É pano de fundo capaz de hostilizar a confiança depositada na dogmática jurídica. Nota-se, pela exposição do autor em causa, a ojeriza alimentada no seio da faculdade de direito de Wisconsin pelos métodos chamados empíricos. O professor procura nesse seu trabalho reestabelecer o diálogo entre a sua própria atitude interpretativista e o método "empírico", mostrando como ambos são, em verdade, empíricos (pág. 1-11). Busca mostrar que nem todo adepto dos métodos de pesquisa-de-campo ou tem preconceito determinista, ou o tem positivista. A desvantagem do determinismo é o fatalismo: inútil é o trabalho em prol das transformações sociais das condições de vida acarretadas pelo capitalismo atual. As escórias da mentalidade positivista consistiriam na ilusão daninha de os problemas sociais se poderem reduzir a proposições de fato.

Percebe-se o aplauso com que o professor Trubek saúda a dimensão de experiencialidade, ou seja, de levarem-se em linha de conta as irradiações que a chamada ordem jurídica projeta sobre a sociedade (pag.6-12). São de louvar-se, diz, os esforços da equipe dos estudos empíricos do direito: problematizarem, questionando-o, o corpo de verdadeiras crenças que a doutrina tradicional internaliza como verdades absolutas. Assim, é refletindo sobre os estudos jurídicos tradicionalmente herdados de geração em geração que se pode esperar mais vigorosa revisão na "ordem jurídica", no seio mesmo do capitalismo atual (pág. 13-16).

Articulando o pensamento crítico em torno daquelas quatro premissas — indeterminação, antiformalismo, contradição e marginalidade do direito—, o método interpretativista adotado pelo autor põe-se em estado de alerta para surpreender os fundos psicossociais do pensamento dos juristas tradicionais (doutrinadores, juízes, professores, advogados etc.). O propósito é o de perceber as interconexões do discurso jurídico tal como ele aparece na interação social globalmente considerada.

Entende que as relações sociais são um amálgama de cosmovisões a constituírem, elas próprias, a vida social mesma (é assim a Natureza). No ritmo em que as relações sociais tecem a vida (a vida que se vive e se examina academicamente) os estudos críticos do direito não podem senão ser, simultaneamente, uma ação política transformadora (p. 16-19). O direito manifesta-se na própria consciência jurídica de tal sorte que, trabalhando com as consciências jurídicas, estará o crítico a exercer ao mesmo tempo a função de reformador social.

Donde ser de particular interesse para as sociedades do capitalismo ocidental com os seus graves defeitos localizar na consciência do direito oficial — isto é, na mentalidade dos juristas — as noções justificadoras de desigualdades substantivas, da hierarquia excessiva e de diferenças de oportunidade no complexo social.

O conjunto dessas ideologias formam "significados" de que os atores sociais precisam, como de esteios intelectuais e emocionais, para continuarem a viver. Tal é o caso, por exemplo, da falsa convicção de que as situações implantadas são "naturais", ou "necessárias", "justas", ou "desejáveis".  Ora, é contra essas falsas bases ideológicas que se hão de assestar as baterias dos estudos críticos do direito.  Pensa D. Trubek ser essa metamorfose por isso que em toda ideologia fermenta um germe de verdade. Quer dizer, expostos tais estudos à discussão, pode-se estabelecer um denominador comum para o debate, e o debate é indispensável à realização das transformações sociais. Integram esse denominador comum, leito a que todas as vertentes acorrem, integram esse leito, repito, variadas ideias-força tais como: "há o desejo de todos de bem viverem", "vale a pena o diálogo", "é bom conselheira a não violência", "convém o entendimento".

Crítica mais livre e maior emancipação, como apregoa Klare, com quais caem algumas paliçadas de muitas ilusões ideológicas. Passa-se dessarte das dogmáticas atuais (com as suas cargas de opressão), voltam-se para sistemas melhores. Essa passagem haverá de dar-se em se reificarem (na terminologia de Lukács) as convenções atuais — como se elas representassem a perenidade das situações de desequilíbrio e de disfunções — de que padece o capitalismo pós-liberal (pág.17-19). Eis aí a razão de as críticas à ordem jurídica exercerem-se de maneira aguda sobre a própria consciência jurídica identificada com a doutrina corrente, tradicional. Chanta-se então o marco por onde se iniciam as transformações.

Cumpre atentar, pensamos nós, para uma particularidade de cunho epistemológico, ínsita à corrente crítica norte-americana. Cuida-se do "fato", de sabor idealístico em seus pressupostos, de a ordem jurídica ser co-extensiva à própria consciência jurídica (pág. 20-25).

De qualquer modo, encarando-se os resultados sociais do movimento de modo pragmático, o fato é que voltam à tona com esse respeitável movimento sociológico da escola de Wisconsin as questões de "verdade" e de "legitimação, elementos relevantes na matéria social e portanto na dogmática jurídica.  São, a nosso ver, elementos empíricos de que deve cuidar a epistemologia jurídica desenvolvida no método indutivo-experimental.

Os "scholars" de Wisconsin têm consciência de que a sua ação crítica retira campo de atuação das esquerdas, puxando-lhes o tapete, como diz o vulgo. A razão disso é ainda a torrente das ideologias, líquido omnipresente no qual todos nos movemos e somos. No fundo atua a fé no "valor-verdade", como o maior segredo desse movimento de libertação. E, de envolta com esse valor-verdade, a fé nos valores dos direitos fundamentais clássicos sem abdicar de pôr a mão na ferida para desocultar neles o muito que albergam de mistificador e dominação.

Assim os profissionais dos estudos críticos do direito buscam voltar sempre à atividade de desmascaramento destas cosmovisões simplesmente justificatórias de poder, mando, despotismo aproveitador, dominação perturbadora. Os alvos são, pois, os atuais "sistemas de sentido", que inconscientemente passam a imperar como "senso comum". Esses sistemas interiorizam a aceitação de situações de disfunção social, como se tais desvios fossem conaturais aos povos hodiernos.

Daí o esforço coerente por "decodificar" as estruturas explicando-as, expondo-as às consciências, retirando-as do seu envoltório, em cujo bojo se escondem intenções psicanalíticas de vontade de poder (pág. 25-31).  A dogmática jurídica com a sua construção de estruturas é o alvo desse esforço crítico. A despeito de sua opção pelo interpretativismo inçado de discurso lógico-dialético, e de dados psicológicos em que o interesse das ideologias é uma das mais expressivas constantes, os adeptos dos "estudos críticos do direito", segundo David Trubek, devem dar as mãos a outra corrente que ele reputa aparentada à sua: o estudo empírico na acepção de crítica. Esses métodos são elos de continuidade, a sondagem perfeiçoada de uma mesma tradição no estudo do direito — não doutrinária, antidogmática. Não se hão se desprezar os dados do dia-a-dia da experiência jurídica bem explorada pelo elemento behaviorista do empirismo. O esforço conjunto haverá de concentrar-se na crítica aos males do alto capitalismo vigente hoje, modificando-o para tomar formas mais humanas extirpando dele o formidável poderio desestabilizador, dominador. A sua violência é eficiente não só no plano econômico; também no nível político é grande o seu potencial devastador. Em tal tarefa D. Trubek reconhece pontos de contato com dois marxistas — Gramsci e Lukács —, com seus respectivos conceitos de "consciência hegemônica" e de "reificação".

No processo de reificação há a perenização de valores contingentes; firma-se a dogmática jurídica como objetivo necessário o que, em verdade, é frequentemente arbitrário e subjetivo. O fenômeno da "hegemonia" é aquele pelo qual as ideias flutuantes nas consciências devem ser tais que sirvam aos interesses das classes dominantes. Não se há de descartar o problema freudiano da negação: escamotear o problema para não ter de passar pelos sacrifícios de enfrentá-lo. O peso das dificuldades que se vislumbram nos horizontes do confronto transforma-se em mui penosa tarefa.

Interpretar o mundo operando "eo ipso" a transformação dele (Kennedy e Klare) sem se privilegiar o econômico em detrimento das demais forças sociais nem vice-versa, eis a questão. Antes, mostrar que ideias e estruturas se sintetizam e mutuamente se constituem, fundindo direito e sociedade, acoplando-se direito público e direito privado, iniciando-se por essa via a caminhada rumo à racionalização substantiva (pág. 45 -52). Esse trabalho de libertação não deve confinar-se nos interiores das universidades, senão que a ação social se há de estender aos ambientes de trabalho e influir nas elites dirigentes (pág. 45-57).

Na linha de pensamento de D. Trubek, e quase que a traçar seu roteiro de ação, está o trabalho de Marc Galanter no programa de pesquisas e debates da faculdade de direito da universidade de Wisconsin ("Justice in many rooms: courts, private ordering and indigenous Law", Madison, 1981). Acentua o autor que o centralismo judicial de todas as disputas é uma utopia porque o direito atua também fora da produção oficial de sentenças e acórdãos (op. cit., pág. 2-4). Repetindo as antigas críticas de Jhering, acentua: (a) as categorias jurídicas manejadas pela dogmática jurídica por vezes são disfarces de insuficiência epistemológica; (b) as normas frequentemente não pas­sam de quimeras. Muitas são as leis que existem e regram fora dos documentos em que outras são publicadas. A "lei-em-ação", ou "direito-em-marcha", é mais amplamente vigoroso que a lei dos códigos. Tal o caso da linguagem falada em relação ao reducionismo simplista da linguagem escrita (pág. 4-5). Propugna que o processo judicial oficial subsi­die formalmente a aplicação informal dos direitos em verdadeiros julgamentos a que a própria comunidade procede em seus diversos subsistemas. Devem esses julgamentos ser ratificados pelo Estado sem mais formalidades de tal sorte que se popularize a arbitragem com confirmação oficial por meio das lideranças espontâneas (pg. 5-9).

Entende ainda ser mais eficiente para a troca de símbolos ("impacto do direito") que a própria comunidade venha a admitir sanções outras que não as da só tradição jurídica. Tais são, em amostragem, as sanções de diminuição dos níveis de crédito, os cortes no seguro e na previdência, as suspensões de emprego, os golpes equilibradores na reputação comercial. Tal modernização de sanções — entende o autor — confere mais realismo à efetiva atuação do direito, regulador efetivo de relações importantes da vida social, relações pelas quais teve o direito de interessar-se (pág. 11-13). O autor chama salienta o direito-em-marcha: regulação endógena, autonomia regulativa, autoregramento de vontade, aplicação espontânea do sistema jurídico (pág. 17-19, 23-24).

Estas ideias foram bem difundidas antes pelos clássicos da ciência jurídica, quiçá prevendo eles tempos mais turbulentos que os experimentados há meio século (incluídas a ordem internacional e a supraestatal). São originais as observações desse professor norte-americano insistindo na conveniência de oficialmente se racionalizarem regras sobre a arbitragem por órgãos de classe, ou associações de bairro, ou ligas, ou "conselhos". Algumas espécies: os problemas de vizinhança, de locação residencial, de títulos de crédito em negócios jurídicos entre empresas comerciais ou entre indústrias, ou dos bancos com cada uma delas. Trata-se aqui de expedientes não categorizados na dogmática jurídica.

No tocante ao direito trabalhista o autor propugna também o arbitramento. Fala com a previsão cautelosa de que a sua função somente será adaptante na hipótese de serem fortes os sindicatos — com efetiva capacidade de barganha (pág. 23, nota 36). O autor, no particular, coincide com as ideias do conservador Max Weber. De qualquer modo — continua o autor progressista —, a tendência tem de ser mais geral. O esforço pela descentralização e desoficialização da justiça haverá de atingir toda a vida social (pág. 25).

Esses ligeiros traços a respeito desses dois autores da escola de Wisconsin apontam para o delicado papel que a dogmática jurídica tem de desempenhar, mormente em se tratando de sociedade em desenvolvimento, onde o programa de mutações que se aguardam impacientemente é de maior alcance e de âmbito mais alargado que dotados de  instituições substantivas mais bem calibradas que as dos  pobres (os países ricos do  hemisfério norte). 

Por certo que se hão de adotar amoldamentos plásticos no sentido de as categorias jurídicas terem também a capacidade de elevarem o "tonus" da vida social com a saudável exigência de legitimação, de verdade e de justiça material[12].

C) Universidade de São Paulo (Fac. de Direito do Largo São Francisco)

A Faculdade do Largo São Francisco (faculdade de Direito da Universidade de São Paulo) é das mais tradicionais do Brasil. Um tanto recente nela é, todavia, o desbravamento pelas trilhas da sociologia jurídica. As vocações surgidas nessa matéria foram plantadas no campo de orientação para mestrado e doutorado em filosofia do direito, que tanto deve à produção de seus professores mais antigos; destaca-se a figura de Miguel Reale. Sem embargo de serem vários os lentes que se interessam pela matéria, cumpre destacar em traços muito rápidos as linhas do pensamento de dois professores titulares no campo da filosofia e da sociologia jurídica. Ligam-se ambos ao pensamento europeu e norte-americano, cujos passos buscam transmitir a alunos selecionados (bacharelado e sobretudo pós-graduação). O presente esboço é rápido bosquejo sem intuito de passar em revista um arco completo das linhas de pensamento.

Em "Teoria da Norma Jurídica", Forense, Rio 1978, Tércio Sampaio Ferraz Jr. ensaia a pragmática da comunicação normativa. Os fenômenos (e os respectivos conceitos) de modelo, pragmática, discurso normativo, validade e legitimação são aí examinados. No sistema social os atores interacionam-se, entre outros modos mediante a ação linguística. Os sinais são mensagens de significações. A pragmática vem a ser justamente o estudo dos sinais em relação à intersubjetividade dos comunicadores. A sintaxe os considera na sua mútua interconexão e a semântica os examina nas relações com o objeto. A interação linguística é, portanto, troca de mensagens. O discurso é dualidade de troca de mensagens, o diálogo é reflexão. Falar é comunicar algum tipo de sinal linguístico. Os interlocutores afirmam ou negam, falando inclusive pela linguagem do silêncio, ou perguntando. Entre os interlocutores forma-se uma atmosfera de dúvida até que se esgote — se ele ocorrer — o consenso. Essa franja de expectativa intelectual constitui o "dubium".

No discurso estabelece-se por consenso inicial uma regra básica do discurso: a do "ônus probandi". Os interlocutores aceitam, para dialogarem, esse princípio fundamental. No assumirem esse encargo de se darem ao trabalho de fundamentar o "dictum", a atitude é de racionalidade. Com a quebra dessa norma resvalam os interlocutores para o mundo da irracionalidade.

Quando o discurso segue a linha da racionalidade sem se satisfazer com o seu limite de esgotamento, os caminhos da consciência discursiva vão rumo ao valor-verdade. É o discurso homológico — ambos os interlocutores caminham juntos, no mesmo sentido. Se, porém, o inverso se dá, ou seja, quando os discorrentes, ainda que se fazendo concessões à busca de algum consenso, desistem de prosseguir com a demonstração de "verdades", então o fenômeno é bem outro: o do discurso heterológico. Neste o escopo e o limite não são os de "verdade". São antes os de uma decisão: um marco chantado para além da linha da racionalidade.

Na tomada da decisão já não contam os elementos de convicção, racionalidade, valor-verdade. A decisão é um corte na racionalidade. Essa ruptura resulta de luta com as armas dos argumentos de persuasão. Cada qual pro­cura justificar o seu interesse, a razão de estar ali a adotar aquela solução de dissenso. E a retórica assume papel relevante. A solução ainda se toma bilateralmente, não porque seja ela o escopo de uma situação de "verdade". O "dubium" ficou em estado de aporia relacional (ἡ ἀπορία = beco sem saída) para os interlocutores  é de mister que se resolva por outra "razão", ou seja, exsurge a necessidade de absorver-se a insegurança já que os interlocutores não conseguem prosseguir. Adotam a "solução de compromisso" (conhecem-na bem a psicologia e ética).

O máximo de irracionalidade dá-se no momento em que se infringe a norma do ônus da prova. Neste ponto o diálogo termina. Acaba toda a sua razão de ser. Segue-se o monólogo que é uma violência, uma imposição, um trauma, um gesto passional em relação às linhas de pensamento a serem eventualmente ainda descritas (discurso).

A rigor o próprio começo do discurso é inçado de irracionalidade. Deve-se isto à ideolo­gia — conjunto de experiências de vida sintetizadas em fortaleza de segurança nas relações difíceis (política e economia). Os interlocutores con­sentem em adotar o ônus de cada qual justificar as suas próprias asserções. Como esse começo convém "racionalmente" a ambos os interlocutores, ele é visto como se fora o início mesmo da racionalidade discursiva.

Se na outra ponta da linha as situações não são da gravidade da quebra da regra básica do onus probandi, nem o são da menos grave de se tomar a decisão conjugada segundo interesses recíprocos (fim do discurso mediante tomada de deci­são), o resultado é diverso. Isto é, quando ambos os interlocutores se dispõem ao discurso homológico, sem entretanto conseguirem elementos de convicção capazes de extinguirem o "dubium", então a situação vem a ser de aporia relacional (ἡ ἀπορία = beco sem saída).

Neste caso os argumentos racionais trazidos à co­lação têm resposta e cada nova resposta faz surgir outra questão, alternativamente discutível em termos da racionalidade. O quadro geral do discurso continua aber­to, sem limite de "verdade", sem solução. Chega-se a um limite de capacidade de convicções mas com o mútuo reconhecimento de que não está ainda aí o fim da linha de pensamento racional possível. Em tal caso a ambiência é importante: o diálogo, o discurso homológico de cunho consensual, pode prosseguir. Continua acessível o campo da esperança a respeito da "verdade", sem necessidade de tomada de decisão. Nesta é forte a carga do elemento vontade; prevalecem os motivos de interesse para além da linha suave, indicativa, da racionalidade luminosa.

Em sendo assim, exsurge disponibilidade lógico-racional à revisão. Configura-se uma abertura metódi­ca decorrente do próprio limite de intersubjetividade conscientemente reconhecido.

Quando esse modelo descritivo se aplicar à práxis política, e se puderem localizar partidos dispostos à discussão "sem fim", a vida mostra continuamente limites à racionalidade, impondo tomadas de decisão para satisfação urgente de interesses existenciais não puramente racionais. Eis aí o clima político-social com reflexos na ordem jurídica, no "jus condendum" — é o jus latum de rigidez revisível. O diálogo é mantido pela observância do "ônus probandi". Também subsiste crítica contínua aos próprios núcleos de decisão subjetiva. Esses núcleos decisionais são cosmovisões, são "Weltbilder", que se organizara psicologica, logica e dialeticamente em incrustações ideológicas.

A consciência dialógica, de que a ideologia é um revisível limite à racionalidade, conduz à recíproca admissão de aporias e de limites de racionalidade. Torna então "racional"  o fim provisório do discurso racional para atendimento urgen­te das imposições existenciais.

É bem de ver — esse tipo de discurso político-jurídico tem seu palco próprio, e imprescindível, na democracia clássica (sem prejuízo. é claro, das outras dimensões dela). As tomadas de decisão em tal clima discursivo resultam portanto de reconhecimento de limites à racionalidade. E os atores sociais assumem, aceitam, a "fatalidade" dessa limitação. Tal se dá sem que qualquer deles se assenhoreie do dis­curso e o rompa, impondo ao "alter" a sua "opinião". Se o fizesse, seria injustificadamente, com infração da cláusula reguladora fundamental — o discurso fundamentante e o discurso fundamentado, coordenados segundo a regra do ônus da prova.

Ora, a reflexividade des­se discurso, uma vez assumido conscientemente o fato de lhe ser conatural ora homologicidade ora a hetorologicidade (racionalidade e irracionalidade, duas dimensões inelimináveis do discurso), tal reflexividade — digo — explica e torna aceitável o esforço de persuasão (= limite do esforço de convicção), a que se segue a decisão (= aceitar o limite reconheci­do da racionalidade).

Com o fato de a luminosidade de tal reflexão ser possível, experimentada na práxis do dis­curso jurídico-político, fica também justificado: a decisão é um momento seletivo determinado por ascendência provisó­ria e revisível.

Nesse momento, até com aparatos subtis de "violência simbólica" (demonstração de prevalência de valores), a incerteza e a insegurança, posto que precariamente, terminam. A situação dúbia e conflitiva dos atores sociais encontra aí o seu final temporário (op. cit., pág. 75 e ss). Simultaneamente a própria reflexividade decerra os horizon­tes das expectativas dos "vencidos": a prevalência dos valores do "outro interlocutor" não representa esquema definitivo. Não é proposição absoluta a vitória, nem se cuida de perenização de posições. O reconhecimento de que, faltante o consenso, a última instância em que se toma a “decisão” é necessariamente de irracionalida­de, depura as consciências discorrentes da crença de dogmas e de cânones impositivos (p. 179). Esta circunstância enseja a continuação da convivência. As esperanças são depositadas na construtividade (limitada, contingente, relativa) do diálogo democrático (p.180-181).

Como a dogmática jurídica é uma estrutura ra­cional de “decisões” em forma de normas, já se vê o quanto ela tem de ser diáfana perante as energias sociais  que atuam sobre o espírito do intérprete e do aplicador da lei. Essas energias são os primordiais processos sociais de adaptação — Religião, Moral, Artes, Direito, Política, Economia e Ciência. Em verdade, dizemos nós, tampouco a dogmática é só racionalidade. Deriva de luta, presente a eiva da força. E analisada, pensada com os suportes fáticos a que a regra jurídica alude, mais ainda se lhe surpreendem graus de irracionalidade. Os fatos são os mesmos sete principais processos sociais de adaptação; destes nem a adaptação cognitiva (ciência) consegue libertar-se inteiramente de frêmitos de passionalidade.

Em linha interpretativo-reflexiva na pesquisa dos temas atuais de que se ocupa a sociologia ge­ral, a filosofia social e particularmente a sociologia jurídica, o livro de Eduardo Campos de Oliveira Faria[13], "Retórica política e ideologia democrática", Graal, Rio, 1983, submete à crítica as questões e os problemas enfrentados pela democracia liberal dos nossos dias; fá-lo com linhas de parentesco com a Universidade de Wisconsin. Porque a ideologia representa um limite, marco de rendição provisória do espírito perscrutador, ela é por isso mesmo um tema aberto ao aprofundamento das indagações de legitimidade das estruturas sociais.

Dado o inevitável drama epistemológico de não se conseguir um conhecimento inteiramente isento (movemo-nos nós mesmos, partes integrantes de fluxos e refluxos de dados psíquicos, que procuramos objetivamente analisar na vida social), não há senão assumir a democracia como espaço e palco permanente de atuação e de pesquisa, submetida ela própria à sempre repetida re­tomada de crítica reflexiva com que se possa diminuir a franja da ideologia generalizada, inesgotável. Pode-se conviver em progressiva diminuição das suas cargas paralisantes. Essa experiência é possível no pensamento social, no discurso jurídico-político e na programação das ações.

Generalizando: a assunção consciente dos limites da racionalidade deixa entrever as limitações da origem e surgimento nas normas jurídicas — por decisão aparecem e por decisão se subs­tituem, sem que se possa pensar em perfeição acabada de obra humana. Política e direito, assim como se implicam, ambos implicam também outras realidades não autônomas, como o mundo econômico e o cultural (p. 29 -33).

Há ainda mais no mundo extrassubjetivo, dizemos nós. Sete são os principais processos sociais de adaptação, cada qual com seu peso específico no curso da história,de poder dominador e de eficiência estabilizadora das relações sociais.

Ora, esse reconhecimento de falta de completude aponta para a contingência da dogmática jurídica ao modo como restou tradicionalmente amadurecida. Tem de se adaptar intrinsicamente, isto é, lograr a sua correspondência funcional com uma realidade social muito mais densa e complexa (págs. 40-41). Para não correr certos riscos da aplicação oficial do direito positivo que se encerra em categorias dogmáticas, para a sua própria segurança a sociedade industrial se vê na necessidade de solucionar os seus conflitos por acordos alheios às câmaras burocráticas do Judiciário, até mesmo fora da lei (p. 42-45).

A conciliação de interesses depende não apenas de uma revisão da ordem jurídica. Antes, tem-se de levar em conta também a capacidade de confronto e de barganha de todas as classes sociais. O direito, nas sociedades em desenvolvimento de modo especial, traduz certa imposição de desequilíbrio entre as classes. Essa assimetria incorpora-se à ordem jurídica de tal sorte que surge a crise de confiança em relação à legitimidade do sistema (p. 48-50). Em face da crescente diferen­ciação de papéis o processo de liberação social aumenta a complexidade social, e exige mudanças num clima de abertura à discussão de valores, o que se não pode realizar fora dos quadros da democracia (pág. 51).

Entanto, a concepção mesma de democracia envolve atitudes emocionais de preferências quanto ao tipo efetivo do seu funcionamento, embora os ho­mens cuidem ser regidos por conceitos (valor-verda­de), e não por ideologia — esse limite de racionalidade provisório e dinâmico (p. 55 e 57-58).

A ruptura das incrustações ideológicas é, porém, crescentemente viável: dá-se mediante a argumentação voltada à prática dos comportamentos na sociedade: uma dialética, pois. Suscita também indagações sobre a problemática do alto grau de complexidade social, estruturalmente diferenciada. Assume-se atitude metodológica contraposta ao pensamento sintetizante que se observa na fixação clássica da dogmática jurídica. Em vez de se partir do axioma (ou seja, proposição tomada por indiscutível), com que se constrói escalonadamente a sistemática jurídica, inicia-se a análise a partir dos dados (já em si plurais) do senso comum. Os elementos destes dados a pouco e pouco se vão abrindo às exigências da análise, penetrando nos núcleos ideológicos que subjazem aos conceitos correntios (p. 62-63).

As aberturas de pistas para a administração eficiente de todo o complexo dos problemas sociais não é tarefa de que o aparelhamento estatal (governo, burocracia) se possa desincumbir sozinho. Mesmo dentro da história do Estado liberal o próprio conceito de democracia e a vivência dela não se podem conter no simples arcabouço do modelo clássico de representação e de voto. Para além da sua função de proteção, desenvolvimento e mecanismo de equilíbrio, a democracia assumiu nova modalidade: a democracia participativa. Veio esta reconhecer o caráter muito abstrato e simbólico do direito positivo que se insinuou na teoria jurídica e na dogmática jurídica. Foi de mister a atuação crítica  e criativa de todos os setores sociais na gestão da vida em comum à margem dos anéis burocrá­ticos do Estado.

Tal atuação resulta na busca incessante de atitude informal. Tenta-se a procura efetiva de mudanças mormente em termos de diminuição das desigualdades econômicas. Nas sociedades em desenvolvimento tudo isto se faz, até certo ponto, "à sombra do direito", no dizer de Trubek (supra). É que o “centralismo” (Galanter) tende a funcionar centripetamente. Abre-se-lhe quase tão-somente a perspectiva dominadora: "segurança nacional", mantença da "ordem". Sente calafrios o governo diante do risco de fracassar socialmente e deixar de figurar como "dono do país", como "protetor da nação" (p. 84-95).

Um dos fatores da crise do modelo clássico da democracia liberal é o fato de não apenas ele ter sido ela indiferente às distorções econô­micas com que se debate a população. Mais que isto, ela foi a protetora do que Macpherson cognominou de "individualismo possessivo". Como o direi­to mantém essas situações de vida, os modelos clássicos, mormente depois dos fatos desestabilizadores surgidos após a 2ª Grande Guerra, passaram por re­visões críticas continuadas em perspectiva tal que a modalidade de democracia participativa é de cunho muito mais construtivo. Visa à eficiência de um "viver bem" geral, consciente de as clivagens sociais darem origem à luta de muitas classes.

Essas classes mudam de feição no modo de prevalecerem. Despontam novos poderes de autoimposição e de barganha. No fundo dois fenômenos são aí perceptíveis: a) é inevitável (e desejável) o surgimento de centros decisórios paralelos ao Estado; b) há sinais claros de um processus em longo prazo irreprimível de mais uma fase definidora de socialização (p. 112-121).

As consequências para a dogmática inspirada na teoria jurídica da nossa herança cultural forçam-na a amoldar-se aos novos conteúdos de plano jurídico. A teoria jurídica, que perde de vistas a constante perscruta ao mundo sociológico global, torna-se em pouco tempo um marco do passado. É pa­pel do intérprete do direito, ao lançar mão dos meios técnicos de manejo da construção dogmática, evitar o envelhecimento dos paradigmas. Haverá para isso que reno­var o conteúdo dos seus moldes conceituais e su­perar a estática normativa mediante impulsos no processo da função social da lei. A regra jurídica escrita é só uma forma contingente da realidade humana. O que confere funcionalidade à dogmática é a própria vida diferenciada e complexa, instrumentalmente inserida na sistemáti­ca jurídica ao modo recomendado pelo professor João Maurício Adeodato ^[14].

III — Transformação social e direito

Obra de fôlego seriam a descrição e a interpretação sociológica dos movimentos multifários, extremamente complexos, de uma sociedade em desenvolvimento que se encoraja à evolução social. Nos limites estreitos deste trabalho bastar-nos-emos com uns poucos traços, que nos sirvam inclusive de material empírico e de amostragem prática. Há em tais sociedades, como no caso do Brasil, uma excessiva estratificação social com aguçamento das dificuldades em face de sua imperfeita integração social. O desenvolvimento regional e setorial caminha referto de desigualdades com intensa exploração. O centralismo governamental apresenta-se crônico; embora seja uma federação no Brasil vige um direito administrativo caótico com planejamento desordenadamente centralizado, absorvente. Governa-se na esteira de uma praxe histórica rançosa — por resoluções e portarias emanadas de complexos anéis burocráticos em que os próprios direitos subjetivos clássicos temem de se fazerem valer judicialmente. É que paira um véu de represálias extrajurídicas. Desbasta-se, corrói-se de modo incessante o direito publico. Investimentos e política de a1ocação de enormes recursos provenientes da arrecadação fiscal fazem-se frequentes "à sombra do direito", sem consulta ao Povo, o legítimo destinatário dos resultados. O Executivo federal, com o monopólio do planejamento, torna-se regulador e árbitro das questões nacionais, a manipular estatísticas e decisões. A forma de atuação pública é de apoucada transparência.

O empresariado, mais ou menos atônito, cala ante a corrupção, ou a integra. Grande parte (cerca de um terço) da população, faminta e inculta, marginaliza-se. A uma classe média urbana torna-se crescentemente insolvente, acuada, com "status" cada vez mais baixo.

Entanto este quadro é frequentemente emoldurado de retórica na propaganda oficial com laivos de grandeza, ou de ameaças veladas. A legislação cresce desordenada quase que diariamente com regras jurídicas em emendas constitucionais, previdência, ensino, instituições financeiras, ações executivas especiais, prazo de caducidade e de prescrição, liames com o poder público. No afã de tentar suprir a falta de credibilidade do governo (sintoma de corrosão de sua legitimidade), vemos de um lado a metástase oficial de alienar as causas da ineficiência, e de outro o esforço renitente por um continuísmo político de grupos. A coalizão é tramada nos bastidores e mantida, no máximo grau possível, no sigilo. Representantes dessas camadas oligárquicas insinuam-se nas grandes empresas paraestatais ainda restantes. Situam-se em linha ou em “staf”, sempre em pontos altos do organograma. Algumas vezes a presença é apenas oficiosa. São acalorados os ciúmes por poder.

O ressentimento das classes oprimidas pelo sistema político-econômico ora se ergue para o combate à situação ora se dilui desalentado em relação a soluções, à estrutura vigente, a instituições e autoridades. Incluem-se as do Legislativo e ao Judiciário, simplesmente indentificadas como "governo" ou "burocracia oficial" [15].

Nos anos 80 surgiu nos grandes centros brasileiros uma classe operária nova. Também espontaram organizações religiosas conscientizadoras. Serviram ambas de terreno do qual nasceram organizações outras: associações de funcionários públicos de categorias diversas, associações de bairros de periferia, central única de trabalhadores, união nacional dos estudantes. Revigoram-se associações de produtores rurais, associações de trabalhadores rurais, comerciantes, industriais, sindicatos multifários.

São hoje grupos mais ou menos informais no seio do Estado a pressionarem-no. Exigem dele mais recursos e eficiência, com a lei ou por fora dela. Pleiteiam-se hoje eficiência substantiva e soluções de justiça distributiva, satisfação de necessidades. Cada grupo ou sistemas de grupos sente seu punctum dolens. Revela-os. Em função dele reivindica [16].

Ao crepitar de tanta dificuldade cresce a emigração rural. Parte miserável de povo é contraditoriamente nutrida por propaganda consumista intensa. Entanto, os que detêm a força econômica não têm estado dispostos a perder as parcelas da sua situação. O fenômeno é até mais vasto: nenhuma classe ou indivíduo em meio à crise geral está se resolve a ceder algo dos seus “direitos adquiridos". A luta de classes (que nunca teve apenas a forma clássica, sublinhada por Marx até ao exagero) mais e mais se torna difusa. Não é apenas a dicotomia (tradicional) capital x trabalho. Trata-se de aperto e pressão crônica de quase todos.

Há aí um aspecto construtivo: a vontade de achar soluções substantivas alterando-se a ordem vigente em tudo o que se tem por necessário. Naturalmente o conceito de “necessário” apresenta neste caso uma gama de variação larga por causa das diferenciações sociais. Enquanto não se consegue clima político para nova constitucionalização dos direitos econômicos intensifica-se a busca de soluções informais: pressões, decisões por poder de barganha, negociações, autorregulação, inclusive com experiências bem e mal sucedidas ^[17]. Outras vezes a descrença no oficialismo estatal aparece em forma de violência pelas próprias mãos em matéria de política e de justiça. O narcotráfico e o desemprego aguçam a violência urbana.

Ninguém pode negar, parece, a necessidade de reajuste macroeconômico e pacificação social em prol da reconstrução nacional. Daí a convicção mais ou menos generalizada: a conveniência do diálogo profundo, o leito de algum consenso capaz de canalizar e harmonizar os conflitos, restaurando-se a autoridade, autoridade que, começando como legítima, procede à gestão de coisa pública a serviço de racionalização eficiente, substantiva, com diminuição planejada da desigualdade social.

Daí o problema da atualização exegética da dogmática jurídica. Muitas são as questões propostas à teoria do direito: conjuntura e estrutura de uma sociedade em crise e em evolução diante de dos processos sociais de adaptação — religião, moral, concepção estética, aprendizado (ciência e técnica), política e de economia — em todas as suas interconexões com o direito vigente. A Constituição Brasileira é de 1988 recebeu 77 Emendas até fevereiro de 2014. Nenhuma delas cuida de dar efetividade aos direitos sociais regrados no art. 6°, que diz:

São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.

A regra jurídica do art. 5º §2º, tão importante por remeter ao Direito das Gentes, continua com exegese insincera segundo o professor Antônio Augusto Cançado Trindade[18]. Daí a baixa efetividade dessas regras jurídicas constitucionais. Traduzem direitos sem ação, direitos mutilados [19].

Em face do quadro empírico de sociedades em desenvolvimento, a análise dos fluxos de energias sociais na sua concentração e centralização, a despeito da sua complexidade apresenta um esquema correspondente ao fenômeno de implicação recíproca: polaridade, burocracia, violência e retórica. Sua mútua atração e absorção dão-se em sistema relativamente fechado. Caracteriza o Estado como aparelho diferenciado no seio Povo,  em cujas linhas atua centripetamente. Essa aparelhagem anda distante Povo em realidade, valor-verdade, racionalização material.

Dir-se-ia que com tal estrutura social a parafernália de uma teoria do direito estratificada em dogmática, nutridas ambas por pesquisas dos cientistas do direito dos últimos 100 anos, se tornariam nocivas. Para o Ocidente atual a mais avançada fase de racionalização material situa-se no Estado constitucional democrático. Deve-se isso em grande parte ao denodo dos trabalhadores da Europa. A sua própria estruturação em classes deu ênfase ao poder de barganha e às molduras de trabalho, sindicato, seguridade, previdência com a consequente diminuição do poder do capital, empenhado na falta de restrições à liberdade econômica própria do "laissez faire, laissez aller, laisser passer" [20].

A evolução prossegue no sentido da integração —coesão consciente de um arco global que apanhe todas as instâncias sociais, do plano político aos planos cultural e econômico. Esse processo tende a reduzir as forças do dinheiro, do poder e dos  “valores-meios”, introduzindo-se novo fator no prol da diminuição dos mecanismos de dominação e de justificação procedimental ou formal.

Alastra-se a tomada de consciência social — ser mister a travação juridicamente institucionalizada entre poder, dinheiro e cultura, condição insubstituível de coesão. Também a consciência de dignidade se globaliza ^[21]. A juridicidade vai assumindo, um "processus" crescentemente social ^[22]. Como resultado desse processo de adaptação crescente ^[23] há um meio de a dogmática sobreviver, por contar com estruturas técnicas a duras penas alcançadas. Fixaram-se estas mercê de teorias elaboradas com base em rigorosas pesquisas. O caminho a tomar no manejo da sistemática jurídica (com a função de exegese e consequente aplicação das regras jurídicas) é a ampliação dos seus conceitos em proveito da função social que o Estado tem de ter.

O impulso dos movimentos da sociedade multifária pede o "viver bem" em todas as dimensões sociais. Têm-se aí mais uma indicação da ciência positiva, esta exigência vital que guia o profissional do direito no exame cuidadoso da relação fática colhida pela regra jurídica.

Nem se pense que a função do jurista se vai converter na do político. Não: seria desestabilizar o processo jurídico de adaptação social. Mantêm-se a segurança do jurista e a sua proveitosa equidistância da política e da economia. Cumpre àquele reeducar-se a cada dia no método indutivo-experimental. Altera-se a inteligência da dogmática segundo a ditarem os fatos sociais meticulosamente examinados, que não as opções ideológicas, ou a retórica pomposa, Quanto mais mudam as relações sociais ao sabor dos vaivéns políticos e econômicos, mais haverá o jurista de se educar na ciência positiva — lógica, matemática, biologia e sociologia. Sim: a ciência jurídica é sociologia especializada. Nas relações jurídicas entra toda classe de relação social: religião, moral, estética, econômica, política, além das intrajurídicas e das científicas.

A consistência do jurista, a reeducar-se incessantemente no método científico (=indutivo experimental) alarga a dogmática (afora a patologia dos estados totalitários  com a terminologia jurídica a seu serviço). Ela flexibiliza-se na medida em que conceitos e linguagem são compreendidos por indicação de cada fato social examinado e na sua colocação bem aproximada (o mais que possível for) dentro do âmbito geral das mudanças, ou seja,  no seu sentido e orientação.

Alcança-se com isso em grau aceitável um duplo objetivo: (1) afastar o formalismo fundamentalista e (2) dissipar o criacionismo ideológico. Já se vê a relevância da postura científica (sem utopia, com modéstia, sem desespero, com realismo). A ciência jurídica não se erige em onipotência metafísica. Seus saberes são estatísticos. Basta-se com estes a vida; eles podem progredir em conteúdo sem aporias definitivas, descartada a ansiedade paralisante.

O direito com a sua interpretação (teoria) e com a sua aplicabilidade (dogmática) não pode continuar com a concepção ideológica de subsistema "autônomo", indiferente, satisfeito com a só lisura procedimental ("due process of law", "procedural fairness"). Em lugar da docilidade assoma conflituosa por vezes a "desobediência civil" (Hannah Arendt). Assiste-se neste caso à exteriorização de convicções sobre a ilegitimidade do Estado como elemento de segurança. Já não basta o direito funcionar à guisa de instrumento seguro do "império da lei". Mais que em outros tempos cumpre se encontre, com base no valor-verdade do burburinho social, o sentido da estruturação do Povo cada vez mais necessitado de descentralização. Administração das necessidades humanas no plano político, econômico e sociocultural ^[24] — eis o de que as populações necessitam, eis o sentido e orientação das regras jurídicas que se tem de pesquisar e revelar ^[25].

A exegese e a aplicação de categorias (ex., negocio jurídico, ato jurídico stricto sensu, ato-fato jurídico, até jurídico em sem estrito e ato ilícito) têm de receber a ampliação que o Povo lhes traz, como, descentralizadas, as resoluções de conflitos numa comunidade de favela; se instado a julgar, o Judiciário tem de reconhecer em tais soluções comunitárias a eficácia jurídica própria de um negócio jurídico. Analogamente no concernente a comunidades diferenciadas do Interior. Enxerga-se nestas o estabelecimento de efetivas regras jurídicas não escritas, tais como salientadas pela ciência positiva do direito.

Há que se admitir a validade e a eficácia de atuação de tais movimentos sociais. Sua produção jurídica insere-se na velha categoria de "costume", ou de "uso". A universidade, bem como as lideranças de classes sociais e de grupos éticos ou religiosos (sociedades filosóficas, associações religiosas, CEB's etc.) podem incentivar a proliferação de seus julgamentos informais, que o Judiciário deve homologar como se homologa negócio jurídico plural ("Gesamtakt"). Preserva-se a conquista científica da categoria jurídica que os novos fatos, com a ajuda da ciência, acolheu sem artificializar conceitos.

No tocante a conflitos de classes há de ser crescente a orientação pela "ratio legis". Ela é revelada segundo a modelam os tempos presentes mais convulsionados por mudanças mais rápidas e enérgicas ^[26]. Tal postura, para ser a um tempo desejável em termos substantivos e confiável em procedimentalidade formal, exige dos aplicadores da lei a rigorosa formação científica a que aludimos linhas atrás. Note-se bem: profunda sensibilidade social é também um fator científico. Sem ela distancia-se a opulência do ser humano. Têm aí as universidades, e os movimentos morais, e os religiosos, amplo papel a desempenhar. Sede um lado a classificação dos fenômenos jurídicos deve ser exata (portanto justa), de outro a aplicação da ordem jurídica em mutação no plano das convicções  demanda mais precisão: a precisão dos limites de flexibilidade conceitual historicamente herdada do passado. Com o passado nunca os Povos rompem de todo nem querem fazê-lo. Tal o caso de muitas liberdades civis, "burguesas"como direitos de vizinhança, certa liberdade econômica (ao menos em forma de "microcapitalismo"), sossego público e todas as liberdades fundamentais ^[27].

Seja como for, a boa formação teórica, o senso prático e a sensibilidade popular para os problemas gerais devem conduzir a um esforço intelectual de penetração no sentido e orientação das regras jurídicas particulares, sistematicamente travadas e dogmaticamente cerzidas. O critério de inspiração exegética serão sobretudo os princípios diretores do sistema jurídico tal como o revela atualmente a situação de mudança social ^[28]. É a matéria social em movimento a ditar sincronicamente a interpretação das normas com eventuais substituições de valores, de ideologias, de símbolos. Mercê de tal fecundidade exegética não se tem necessidade de terminar com a dogmática, com seus termos, seus conceitos lógicos, sua terminologia, a sua linguagem sintática. A teoria mais científica substitui os seus conteúdos porque vê melhor e enxerga mais a vida social (theoréin = ver). Contanto que se respeite a natureza-das-coisas com instrumentos rigorosos de controle técnico.

É pertinente esse esforço exegético de revelar a "ratio legis" mediante o exame das relações sociais atuais, em dinâmica transição natural. E desejável que a "ratio legis" se incorpore à mentalidade jurídica servindo à convicção de ser o direito uma função vital, não uma transmissão mecânica de sinais gráficos. O direito é processo social de adaptação, segundo a conceituação precisa, científica, de Pontes de Miranda. A Anpassung é própria do ser vivo, portanto com “autopoiésis”. A literalidade baixa até ao nível mecânico — “letra morta”, diz o vulgo —, se o símbolo linguístico não alcançar gnosiologicamente as relações sociais reais. Elas são de variada natureza; escalonadas segundo a sua profundidade psicanalítica socialmente estabilizadora; são as relações de Religião, Moral, Artes, Direito, Política, Economia e Ciência. Todos estes conteúdos internos são juridiscizáveis. Produto da coexistência, ele tende a regular a sociedade mediante sistema próprio que, vigorando, se faz metassubjetivos. O direito constrói a tessitura da vida social num sistema de coesão e adaptação dos indivíduos em conjunto ("enablement and facilitation"). O contrário dos sistemas jurídicos atua como diagnose de disfunções e também de um projeto perpétuo de reconstrução[29].

Essa concepção de dogmática como fenômeno eivado de laivos ideológicos é qualquer construção teórica aplicada. Como sempre, a rigor nenhuma ciência é neutra. Conscientemente assumidos os transes ideológicos, obtém-se a dimensão "responsiva" do direito (teoria). Pode exsurgir uma dogmática de atuação ajustadora, construtiva, humanizante, causa eficiente de justiça substantiva, no sentido de M. Weber. Tudo flui, na Natureza; mas a razão pode orientar o trânsito das paixões.

Por outro lado ainda, o incentivo à difusão dos centros decisórios é fenômeno de descentralização do poder, portanto de desburocratização com que se alivia a carga de centralismo dominador do Estado antidemocrático. Atomiza-se, esfuma-se, pulveriza-se, dilui-se — no seu tanto — o esquema ditatorial mediante a distribuição informal de agências decisórias, compelindo-se o Estado a assumir a nova forma de que as sociedades naturalmente precisam: o de ser instrumento manejável e eficiente de felicidade individual dentro da integração social.

Frisam-se as classes sociais com as suas representações, o seu direito de manifestação e crítica, o aumento do seu peso como força de conversão, exigência, barganha. Enseja-se a negociação entre atores substancialmente iguais e não apenas formalmente iguais. Valorizam-se as resoluções classistas dos conflitos: sindicatos com os seus associados, associações outras com os seus filiados, órgãos de classes (CREA, CRM, OAB, Associação Comercial, Federação das Indústrias, “Conselhos de Vizinhança”)^[30]. 

Podem surgir as institucionalizações de fiscalização de órgãos públicos por representantes classistas, acompanhando, por exemplo, o trabalho da magistratura, do Ministério Público, do Tribunal de Contas. Aumento do poder da competência do Judiciário em matéria política e administrativa etc, a fiscalização do abuso de poder do próprio Ministério Público, são sugestões "de lege ferenda".

A experiência mostra que a dependência do Ministério Público estabelecida na Constituição Federal de 1988 favorece a moral social. Já a não responsabilidade da instituição pelos encargos da sucumbência e pela litigância de má fé atua regressivamente como pressão estatal sobre o cidadão e a iniciativa privada. Também merecem revisão democrática e libertária o abuso de poder, arrogância de alguns membros do Ministério Público. Há de haver regra jurídica a respeito da sua responsabilização pessoal e administrativa perante órgão estranho à instituição, além de ações na justiça.

A concepção substantiva da justiça tem por corolário a impugnação sistemática das leis injustas, desadaptantes, disfuncionais mesmo se conforme à Constituição Federal de 1988 ^[31]. Questão "de jure condendo" é então o uso e o julgamento das ações populares para a própria desconstituição de tais leis, válidas mais ilegítimas. "De lege lata" já temos o alcance interpretativo de alargar o campo das nulidades e anulabilidades (lei 4717/65, artigos 2º a 4º) de negócio jurídico administrativo e ato jurídico stricto sensu administrativo. Reduzem o campo da discricionariedade dos administradores mediante o julgamento do que convém à comunidade, especialmente em vista de manifestações públicas livres; tal é o caso de localização de indústrias, de programação de obras públicas. Quando a “discricionariedade” fere o interesse público ela se converte em arbítrio e contraria a dogmática, interpretada esta segundo o sentido e orientação das suas regras jurídicas específicas.

Mesmo juristas admiradores da obra de H. Kelsen admitem, ao menos implicitamente, que os primeiros princípios são misturados de irracionalidade. Vale dizer, a ideologia está no berço no "cogito" ^[32] o que faz imperiosa a postura crítica com o intuito de retirar a máscara desestabilizadora das dominações históricas.

Sempre as dominações se intrometeram na elaboração das leis, ou se insinuaram na cristalização mecânica do próprio costume jurídico. Uma de duas coisas é provável: contrariedade ao Direito das Gentes, ou ilegitimidade.

É função da teoria do direito, claro está, manter-se em dia com a dogmática, flexibilizando-lhe a ossatura para que ela se adapte ao direito vivo (não escrito), continuadamente criado no seio da coletividade, moldado pela interação mais espontânea dos atores sociais. Surgem sempre novas formas, e estruturas, e linhas de força. Equações diferentes e modelos mais adequados e atuantes, podem tornar obsoletas algumas regras jurídicas. Portanto estão efetivamente já na sistemática muitas cristalizações de normas jurídicas não escritas. Algumas nascem opulentas de substancialidade justa (valor-verdade): traduzem melhor a exigência profunda da natureza das coisas.

Na mesma ordem de ideias de autores de linha progressista, como Boaventura dos Santos e Vieira-Gallo^[33], N. Bobbio sustenta também que é necessário evitar contradições substantivas em determinado sistema jurídico. Cumpre defender a permissão de os atores sociais resolverem por arbitramento as suas pendências em visão sistemática mais vasta que a dogmática literalista. E o recurso à equidade — mesmo no sentido velho de "pietas" — deve ter maior expressão nas decisões oficiais entre partes econômica ou politicamente desequilibradas por uma posição marcada pela própria sistemática vigente^[34]. O fim da justiça não é somente a paz no sentido acanhado de T. Hobbes. O direito precisa do resultado da justiça substantiva. A ciência jurídica há de estar voltada para o questionamento dos valores estabelecidos, objeto de reflexão crítica^[35]. Há de descobrir as equações dinâmicas das compatibilidades — adotar a exegese que os fatos (suportes fáticos) ditarem como justa.

Duas observações para concluir. A primeira: já na atual sistemática do direito brasileiro vigente, tem o jurista elementos de regras escritas que funcionalizam uma visão teleológico social ao direito. Quanto ao direito privado, o art. 5º da lei de Introdução ao Código Civil regra: "Na aplicação da lei, o juiz atenderá atos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum". Os termos, por serem assim vagos, refletem muitas ideologias. Servem de leito institucional para a flexibilidade da dogmática: por mais abstratos os valores (em relação a pessoas, papéis e programas), são eles mais facilmente objeto de consenso (J. Habermas, supra).

Quanto ao direito público é de grande elasticidade a Constituição Federal de 1988.

No Preâmbulo temos:

Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte [...]

No art 1º:

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: [...] III - a dignidade da pessoa humana; [...] Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.

No artigo 3º:

Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil

I - construir uma sociedade livre, justa e solidária; [...]

III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;

IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. [...]

No artigo 5º §2º remete-se ao Direito das Gentes:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...]

§ 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

Já logo se vê a relevância de tese e antítese a respeito do primado Direito das Gentes. É mais que a discussão sobre monismo ou dualismo em relação à Constituição Federal de 1988. Trata-se de se poder afirmar, ou negar, que a regra jurídica do Direito das Gentes está acima das Constituições de cada Estudo da Terra ou é supraestatal o Direito das Gentes, ou não no é.

Sendo supraestatal tudo que o contrariar, não vale. Mais que o “pacta sunt servanda”, esta é uma regra jurídica não escrita do Direito das Gentes. O plus aqui é a regra jurídica não escrita segundo a qual o conjunto de normas oriundas da maioria dos Estados, regularmente reunidos, constitui o direito supraestatal, superior ao direito interno de cada Povo. Regra jurídica interna (estatal) em sentido contrário, simplesmente não vale. Assim é a despeito do imenso número de infrações a esse respeito...

A segunda observação é que precisamos de uma constituição federal que construa um estado teleológico, um Estado de "fins precisos". Suas metas têm de ser as liberdades fundamentais e, no plano das igualdades, os novos direitos do homem: ao trabalho, à subsistência, à assistência, à educação e ao "ideal". Escusado dizer que a articulação dessa dialética de implicação e de polaridade entre essas duas dimensões de fundo (liberdade e de igualdades), tem de acontecer no espaço da democracia (codiscussão, voto e controle) ^[36]. Com tal clareza da Constituição toda a dogmática recebe, para facilitação técnica da exegese, a orientação de uma medula–mestra, efetiva e inconfundível que a revitaliza constantemente. É em prol da harmonia na Natureza social que o Direito é fator. E nele atua a Paixão mais poderosamente que a Razão. Em ambas estão verdadeiramente alojados elementos lógicos, matemáticos, físicos e biológicos. A Natureza é social desde o fundo, na sua estrutura e no seu dinamismo essencial — da matéria e do espírito.

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Desigualdade social

A desigualdade vai crescendo mundo afora desde 1970, concentrando-se em 1% da população mundial. Oitenta e cinco bilionários têm o mesmo patrimônio de três bilhões e meios de seres humanos.

Entre os grandes bilionários encontram-se Carlos Slim (México), Warren Buffett (EUA), Amancio Ortega (Espanha), Jorge Paulo Lemann (Brasil).  Onde cresceu a renda da minoria mais rica, de 1980 até 2012 foi, pela ordem, nos seguintes países: EUA, Austrália, Suíça, Noruega, Irlanda, Itália, Japão, Nova Zelândia, Cingapura, Dinamarca, Espanha, França, Ilhas Mauricio.

Também nos EUA a crise da classe média é um fenômeno de longo prazo. Ocorreu centralização do capital produtivo suscitando surtos intensos de demissão de trabalhadores, eliminação dos melhores postos de trabalho a obsessão com redução de custos [37]. 

IGUALDADE CRESCENTE

No plano de crescimento em igualdades é o caso do conteúdo do artigo 6º da Constituição Federal de 1988. A maioria desses direitos subjetivos, de cunho econômico ou não, vieram destituídos de ação de direito material contra o Estado para serem exercitados:

Art. 6o São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição”.

Fica a depender das políticas públicas a sua consecução. Política pública varia de governo para governo. Não propicia garantia jurídica para o necessitado. Citem-se como exemplos as normas dos artigos 196 e 204-II. Outras passagens numerosas são de simples desfilar de princípios e programas, sem criação de dever do Estado a que corresponda direito subjetivo público do cidadão, com ação de direito material. Servem de exemplos as regras jurídicas constitucionais, vagas, principiais, de valor retórico, dos artigos

1º-II- a cidadania; III- a dignidade da pessoa humana;  IV- os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; art. 3º-I - construir uma sociedade livre, justa e solidária; II - garantir o desenvolvimento nacional; III- erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; art. 7º- IV- salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim.[38]

                       

Importante notar como a artificialidade da seleção tem de ser conscientemente coarctada pela criação de oportunidades iguais para todos; e asseguradas pelo processo social jurídico de adaptação, solução de problemas humanos coletivos, com as ações de direito material. De modo que a democracia e as igualdades podem e devem ser eficazes fatores de melhoramento das qualidades gerais (de cunho estatístico) do corpo social, e não apenas do melhor espécime biológico. A seleção irrefletida é lei natural, mas podemos influir nela com a introdução de critérios conscientes mais acertados, pela observação-indução-experimentação. O método científico é ponto alto da evolução, ultrapassada a preponderância do só empirismo (seguro e acanhado) e a do racionalismo, facundo e despótico (embora por vezes dotado de beleza). É possível estabelecer-se uma Constituição Federal ótima, que dê a um país evolução e estabilidade por muitos anos. Os três pontos básicos que lhe não podem faltar são Democracia, Liberdade e Igualdade (definida esta: com direito subjetivo público munido de ação de direito material para se haver subsistência, trabalho, educação, assistência e ideal).

Claro que as igualdades não são absolutas. A perfeita igualdade de todos, objeto de crença e de pregação comunista, resulta de resquício metafísico. Provém de absolutização, que a nova visão do universo, visão estatística e indutiva, mostrou ser falsa. Daí o erro da ideologia marxista igualizante, que pretende aritmetizar como idênticos todos os homens. De outro lado porém é igualmente violenta, e contra a natureza, a acumulação de poderio econômico nas mãos de grupos que acabam por manipular em seu benefício, com detrimento das grande massas, os meios materiais de que derivam, para todos, comida, habitação, vestimentas, acesso à cultura , desfrute da vida.

O capitalismo da alta finança internacional (bancos) e da grande indústria multinacional (trustes, holdings) não têm, em geral, intuito de desenvolver outros povos. Antes, exploram-nos a seu favor. E é um poderoso fator de dissimetria social a provocar perturbações sociais em face da fundamental igualdade psicossomática dos homens que, em continuação à lei física da simetria, também na Economia tendem à busca insopitável de maiores igualdades econômicas. Vantagens e oportunidades econômicas reais, efetivas e transubjetivamente garantidas — eis a linha anfractuosa que será percorrida pelo processo econômico de adaptação social. Lei da natureza, não há detê-la sem fricções e grave risco de retrocesso. Ora, retrocesso é perda de tempo (atraso) e de energias (gasto inútil). A desigualização econômica, forçada durante o curso da História, é fenômeno antieconômico quando a vemos no quadro global de sistema mais vasto — que é o real: as classes de um País, as regiões de um país, os povos de um continente, os hemisférios norte e sul da Terra, os Estados grandes e os Estados pequenos, os Países ricos e os Países pobres. O atritamento mais geral é a guerra, economicamente uma destruição.

Note-se: hoje os países em desenvolvimento, como o Brasil, instintivamente horrorizado com os danos causados pelo comunismo à vida e à liberdade, não enxergam “valor” efetivo (= necessidade imediata) no plano das igualdades. Atiram-se às mãos do capitalismo internacional, como às multinacionais, como se não fosse possível terceira alternativa.

            Os fundos de produção concentram-se nas mãos de número cada vez mais reduzido de donos de capital, com quase todo o poder social colocado neles. O Estado — que nasceu de todos, do Povo — vai entrementes sendo submetido aos interesses de poucos: os dos pertencentes ao grande capitalismo, os donos da alta finança. O desequilíbrio gera opressão econômica e política. Mas, o trabalhador tende a descapitalizar-se na medida em que faltam técnicas jurídicas de bem coletivo, de bem-estar popular, de “bonum commune” dotado de soluções precisas, nítidas, exatas. Ora, o espaço social é, além de aritmético (todos, o maior número), geométrico (a “Humanidade” cresce, os habitantes de toda a Terra precisam crescer). Entanto, as dimensões do espaço real não são apenas as três euclidianas, nem lhe acresce apenas o tempo. A energia real, total, que empuxa e comprime, é a energia de n dimensões. A vida humana real de modo algum poderia prescindir, sem grave mutilação, de crescer em Religião, Moral, Arte, Ciência, Direito, Política e Economia. Os círculos expandem-se necessariamente por existir a lei da integração e dilatação dos círculos sociais.

                        De modo que, na medida temporal em que o alto capitalismo se anquilosa e se fecha, ele age contra a natureza das coisas — natura rerum, κατά φυσιν. É violência, artifício. Não é difícil lobrigar-se a crise do estado diante a enormidade do problema social, explosivo. Não poderia mesmo deixar de ser tensa a dicotomia capitalismo-comunismo. Graves são as consequências contra os direitos humanos porque para manter sob pressão as leis da simetria e da crescente diminuição do “quantum” despótico  só há o emprego da artificialidade e da violência.

Só há um meio de evitar a luta de classes: é, deliberadamente, resolutamente, marcharem os Povos para a extinção das grandes desigualdades sociais. Elas existem, marcando, morfologica, fisiologica e psicologicamente, os indivíduos — mal nutridos, de um lado, bem nutridos de outro; aqui, analfabetos e primários, ali, gente que teve todas as facilidades para a educação ^[39].

É possível a ablação das desigualdades mediante a subordinação do aparelho econômico e educacional à realização efetiva e crescente dos 5 novos Direitos do Homem: direito ao trabalho, direito à subsistência, direito à assistência, direito à educação e direito ao ideal. E é a via não sangrenta. É de mister a pregação esclarecedora em âmbito nacional. É possível conseguir-se consenso majoritário nessa nova senda, passando-se à nova ordem sem violência, ou com um mínimo de violência. Assim se fizeram a Independência, a Abolição da escravatura e a República — sem sangue. Essa realização é possível com um intenso enriquecimento do País, e com o aumento de valor de cada indivíduo, habitante dele. A abolição do braço escravo não foi causa de atraso econômico, e sim de sucesso desenvolvimentista. Do mesmo modo se consegue alta produtividade: valorizando intensamente os indivíduos sem prejuízo das liberdades fundamentais e sujeitando a eles o Estado (democracia).

As liberdades fundamentais (positivas e efetivas), mais as igualdades positivas e concretas (direito-dever ao trabalho, direito à subsistência, à assistência, à educação, ao “ideal”) são o próprio objetivo da vida humana. Não podem ser rediscutidas em si mesmas. Isto tem que passar a ser o fim mesmo do Estado. É para onde o Estado-instrumento (=Estado-função) tem de convergir. Não se vai mais discutir se é esse o fim do Estado, ou se é outro. Discutíveis são apenas os meios, as táticas, as estratégias. O que, aliás, já é muito — empresa gigantesca para a deliberação democrática! Tem-se, pois, uma democracia que não titubeia sobre o que se deve conseguir: são as liberdades efetivas e a maior igualdade realizada. Tecnicamente elas são concretas. Esses fins são precisos, nítidos, determinados, indiscutíveis, firmados na Constituição. Como fins, não são objeto da democracia. A democracia os descobre, e os fixa, e se submete a eles.

A análise histórica das desigualdades dá elementos suficientes para se tipificar a estrutura social de um Povo. Embora mais livres que Egito e Babilônia, China e Índia mostram-se profundamente marcadas por falta de liberdade e por desigualdades gritantes. Ainda hoje a magia estrutura em castas a Índia. A China, patriarcal de laivos matriarcais, enclausurou-se em mago-misticismo desigualizante até as profundezas da psiqué. A partir de 1865 o Japão abriu-se ao Ocidente. Adotou inclusive o sistema parlamentar e código civil do tipo francês, e teve mudanças rápidas no sentido de maior simetrização das classes ^[40].

Há igualdades e há desigualdades entre os dois indivíduos. É preciso ver-se em quê. Mas a Ciência mostrou serem acidentais os pontos de desigualdades: 1) o cérebro funciona do mesmo modo em todos; 2) as variações individuais são, aí, mínimas; 3) todo povo tem inconsciente arcaico, a que pode volver! Não existe “raça pura”. Qualquer indivíduo não patológico, de qualquer parte do mundo produz se lhe dão comida, roupa, instrução, casa, diversões ^[41]. Mas é real a existência de diferenças a que a organização estatal tem de atender. A compressão da individualidade (defeito grave do comunismo) é uma violência contrária à natureza das coisas. As desigualdades ou igualdades revelam-se à luz impessoal da Ciência positiva. O arcabouço democracia-liberdade-igualdade, com os dados positivos da República dos Cinco Direitos, é “solução ótima”, na qual se equacionaram todos os valores que têm de entrar no seu tanto certo para que a vida em sociedade possa ser — co-sendo os homens. As diferenças individuais satisfazem-se em parte com o próprio feitio com que cada qual se aproveita das mesmas oportunidades. E satisfaz-se em parte com o plus do supérfluo, que fica por conta dos elementos diferenciadores reais, naturais, necessários. Há desigualdades biotipológicas, psicológicas, psicossociais e sociopsicológicas. Biotipológicas: reflexos, espaço vital pessoal, vestes. Psicológicas: capacidade perceptiva, diferença sentimental, modo de pensar e de agir. Psicossociais: inteligência, cultura. Sociopsicológicas: diferentes cargas pessoais variadamente combinadas dos outros elementos — religioso, moral, econômico etc.

É necessário continuar na já conseguida igualdade formal — “todos são iguais perante a lei”: um mesmo tratamento a todos, sem discriminação de cor, sexo, religião, estado civil. E a lei infraconstitucional haverá de alargar o campo, com a permanência de desigualdades apenas naturais. Exemplos: 1) não ser permitido trabalho de mulheres em tarefas de transporte pessoal de peso maior de dez quilos; 2) para concurso de professor secundário só se pode inscrever quem tenha curso superior.

A grande descoberta construtiva de Pontes de Miranda está na fixação dos cinco novos direitos: direito à subsistência, direito-(dever) ao trabalho, direito à educação, direito à assistência e direito ao ideal. Eles são a meta, o fim, o fim preciso do Estado-função, o cerne rígido da Constituição, o alvo nítido a que se tem de chegar junto com democracia e as liberdades fundamentais. Em função deles gira a democracia sobretudo no estabelecimento do plano econômico. No planejamento econômico põem-se os objetivos específicos, viáveis a curto e médio prazo; devem ser estudados pelos técnicos e discutidos no Parlamento. A economia de plano é a tática de os objetivos girarem em função dos fins do Estado: os cino novos direitos do homem — eles são indiscutíveis, externos como tais à democracia. O plano econômico é plano de: 1) produção de bens e de serviços; 2) de distribuição da produção e dos serviços; 3) de consumo^[42].

O DIREITO À SUBSISTÊNCIA supõe o dever de trabalhar. Refere-se ao mínimo vital em alimentação, casa e roupa. Suplementa o salário quando ele não chega ao mínimo vital. Ou é dever da sociedade-Estado quando o indivíduo seja incapaz para o trabalho. É do indivíduo, de modo que se o “salário-família” não apanha o mínimo vital, já se irradia o direito subjetivo ao mínimo vital (= direito à subsistência). Esse direito é subjetivo porque se localiza no âmbito pessoal daquilo a quem se irradiou.

Aproveita-se toda a secular técnica de “direito subjetivo” e aumenta-se a moral do grupo: não é o Estado (paternalista) que “doa”. É o indivíduo que retira bens de vida do seu direito. Claro que a Economia tem de ser forte para tanto. O plano de produção é da maior importância. Há relevantes aspectos a serem discutidos. Muito esforço de planejamento concreto tem de ser feito. Muita empresa sem fim de lucro (talvez gerida por trabalhadores, ou sindicato livre, ou associação de classe) terá de ser criada. Para tal fim talvez se tenham de expropriar bens atualmente improdutivos a preços baixos, para servirem a essas empresas. Estas não poderão emperrar-se burocraticamente. Toda a técnica americana, alemã, japonesa etc. será aplicada nelas. O plano econômico há de atender com bases técnicas (“realistas”) a todos os difíceis, mas possíveis caminhos efetivos.

É o enorme campo deixado à democracia. Talvez haverá de alterar-se o direito sucessório. Talvez haverá que limitar-se o lucro individual e empresarial em proveito de novas fontes de produção. São também fontes de empregos novos, com toda a população a melhorar de padrão geral. Essa melhoria atende ao próprio interesse da produção: mais gente a preparar-se indefinidamente para comprar, adquirir o que conduz a uma vida melhor. Mais especificamente destrinçamos-lhe os conteúdos. 

                        a) Alimento. As pesquisas mostram que, feito planejamento exato, consegue-se alimento para todos. Bem alimentado, o ser humano produz também mais (trabalho) e cresce no poder de cuidar de si próprio e no de desenvolver suas aptidões físicas e psíquicas, inclusive sua criatividade religiosa, moral, artística, científica, política e econômica.

                        b) Casa. É necessária à democracia e à liberdade. O ser humano precisa, ancestralmente, do lugar de estar a sós (o próprio monge tem seu cubículo, sua cela). Se não, torna-se violento. Sem casa os homens passam de “massa” (convivência consciente e coesa) a “multidão” (exaltação arcaica, regressão terrorista). Na casa sente-se seguro e livre. O planejamento econômico, seguro e exato, haverá de planificar a produção de casas em grande número, sempre de acordo com o plano geral da realização dos cinco direitos novos direitos humanos. Muitos erros serão cometidos. Técnicos e livre discussão irão corrigindo-os.

                        c) Vestes. Durante a 2ª guerra mundial apenas um décimo da população urbana brasileira se vestia suficientemente (no campo apenas um vigésimo — como na Índia). O mínimo no vestir segue, em termos práticos, as necessidades de economia planejada em função do fim indiscutível do Estado. Especialistas, técnicos e a livre discussão — é por onde se vai chegar à execução. O mínimo vital em vestes para todos não retirará a diferenciação pessoal da elegância e da beleza, que correm à conta das diferenças individuais reais. De modo que o supérfluo é, também necessário. Mas é um “necessário” susceptível de cálculo, de peso, no plano geral — obra de técnicos e de livre discussão (democracia interior, à qual se interioriza ainda mais o planejamento) [43].                    Vamos agora ao DIREITO DO TRABALHO ^[44].

Assim como só oferecer objetivamente os cinco direitos (como foi na Rússia) é inconveniente moral e político, se eles não forem acionáveis (ação contra o Estado) não estará garantido. De notar também que o trabalho é direito e é dever para todo indivíduo normal, capaz. Mas trabalho é toda atividade produtiva. Trabalha quem pesquisa, quem ensina, quem prega religião, quem estuda processos e táticas e técnicas, quem realiza obra de arte, quem planeja produção, quem organiza e dirige empresas, quem produz obras jurídicas, quem cria obra filosófica. Não é “trabalhador” o só operário manual. Não há lugar é para o parasita, o vagabundo, o “jogador” vadio (não falamos do esporte), o proxeneta social, o atravessador desnecessário, o usufruidor não produtivo.

O direito à subsistência tem de vir junto com o direito ao trabalho. A criação de emprego liga-se ao planejamento econômico, à criação de riquezas, à tarefa de vitalização da economia. E sem que se tire a “vontade de ter” (lucro) embora com limite (imposto de renda progressivo, imposto sobre a herança, imposto sobre a propriedade), o atrativo de lucro tem de existir nas leis. Mas a experiência e a ciência (psicologia e psicanálise) mostram que a importância do lucro não é acentuada para a simetria endopsíquica (felicidade pessoal). O lucro desmesurado é destrutivo, uma regressão ao homem-do-ginete — o “domador de cavalos” que invadiu a Europa no começo do neolítico, o que criou a desigualdade antinatural, violenta.

            Importante frisar a tese da nova economia: “o próprio capital cresce com o emprego total das pessoas”. Mais emprego produtivo, mais produção, mais riqueza, mais bens (materiais e imateriais). Entra de novo aqui a enorme importância do planejamento econômico em função do fim preciso do Estado. Não se minimize o desafio da tarefa planejadora, que viabiliza a realização dos cinco direitos: ela é possível e trava-se a luta por sua solução na senda da democracia: estudar, refletir, debater, ceder à maioria. Isto quanto aos meios e seus pormenores. Não quanto aos fins — intocáveis. Assim: o que produzir, para quem, com que prioridade, em que quantidade, como produzir, qual o cronograma. Deve aproveitar-se toda a formidável congérie de dados, técnicas e métodos já tão conhecidos na média e grande indústria, bem como nos sistemas planificadores americanos, russos, poloneses (com suas falhas que são lições), chineses, ingleses etc.

            O direito ao trabalho tem de ser munido de ação de direito material: ação gratuita contra o Estado, de rito sumaríssimo, para a obtenção de emprego produtivo cuja existência esteja apropriadamente prevista no plano econômico. À falta do trabalho, ele é substituído pelo pagamento de seguro desemprego, temporário, até que surja o trabalho pleiteado, preferencialmente o previsto no plano econômico que — repete-se — é complexo, mas possível.

            É discutível, em concreto, se o começo de realização tem de ser pelo direito à subsistência ou pelo direito ao trabalho. Ou pelos dois juntos, planejados. O terceiro (ou o segundo) a realizar-se se não puder ser simultâneo com subsistência e trabalho vem a ser o direito à educação.

O DIREITO À EDUCAÇÃO ^[45] serve como luz. A educação como que dissipa o poder, entrando as “verdades” onde está a “vontade”. É a lenta mas gradativa evolução social, segundo a grande lei sociológica de diminuição do “quantum despótico”. Quem diz dissipa não diz extingue porque a energia diminui em qualidade. Mas a quantidade é a mesma. É a entropia no círculo social ^[46]. Isto não representa, pois, qualquer “perigo” social. Muito ao contrário, é a própria ordem das coisas, é o progresso mesmo na Natureza. Com a educação preparam-se melhor industrialização, organização geral, forças armadas, diplomacia eficiente, religião esclarecida, moral depurada de atavismos contraditórios, progresso nas artes, nutrição dos ideais individuais.

            É de mister a instituição da “escola única”. Nela há um mesmo programa obrigatório para o ensino fundamental, obrigatório, com os mesmos livros de texto. É o tempo de se unirem as almas, facilitando o respeito de uns pelos outros, como iguais. Como iguais em sentido efetivo, ou seja, com os mesmos conteúdos de acesso ao trabalho, de acesso ao saber, de acesso aos meios existentes de expansão do ideal pessoal, de acesso à saúde, de acesso à vida (mínimo vital, subsistência efetiva). Não há a “massificação por reagirem os ingredientes individuais”. Mesmo “uniforme”, mesmo material escolar. Tudo gratuito e como direito subjetivo; quem estiver sem escola pode acionar o Estado para obtê-la. Os pais dos menores podem acionar o Estado. Qualquer um, que encontre menor sem o curso fundamental, pode acionar o Estado (“ação popular”). A ação é mandamental (“mandado de segurança”). Processo cível inteiramente gratuito nessa matéria. A escola particular poderia admitir-se apenas como concessão do Estado, com lucro controlado. De qualquer modo, vencido o Estado em ação popular mandamental, uma de duas: ou ele oferece lugar na escola pública ou paga a escola particular, podendo inclusive penhorar-se dinheiro do Estado para esse fim ^[47]. Após a escola fundamental, vai-se à seguinte — é a escola de 2º grau. O 2º grau compreende a formação profissional, ou o “curso secundário”, sendo ambos equivalentes para o acesso ao curso superior. Também é obrigatório o curso profissional, o que prepara a pessoa para a produção (trabalho “manual”, trabalho técnico, atividade de ensino). Conforme a capacidade, o profissional pode substituir-se pelo secundário também obrigatório ^[48]. Os cursos são todos gratuitos. Para os selecionados por capacidade é obrigatório o secundário. Os livros são os mesmos. É preciso trabalhar por um entrosamento racional e orgânico de toda a educação (desde a fundamental até à superior) por meio de, pelo menos: a) mesma formação em pedagogia para o professor primário, secundário e superior; b) prática experimental em todos os níveis de curso, desde o fundamental. O ensino religioso e filosófico fica fora do plano educacional da escola única, mas deve ser permitido e incentivado, pois Estado antirreligioso é absurdo. O aluno adquire a propriedade dos livros de texto. Estes livros são iguais, isto é, só se adotam oficialmente os que, sendo melhores (julgamento por comissões mistas), forem publicados como tais. O aluno mal alimentado tem direito a merenda (ou lanche) — entrosamento com o direito à subsistência. Se de mister, também se lhe paga o transporte (sem isso o direito à educação é ilusório).

O ensino fundamental vai aproximadamente dos 7 aos 14 anos, tempo em que todos se sujeitam ao mesmo programa obrigatório de ensino. Todos começam a correr partindo do mesmo marco e com as mesmas possibilidades. O dinheiro, a casta, a “tradição de família” não serão fatores — artificiais — que perturbem a seleção natural. Esta se fundará no mérito: a capacidade individual (talento, esforço). Nessa escola fundamental, uniforme (“Einheitsschule”) e obrigatória. Apreende-se “o que é preciso para ‘compreender’ a técnica, a vida e o destino humano” (“O acesso à cultura como direito de todos”, p. 17). Eis aí o tempo necessário à fusão das almas (cooperação, respeito — amor entre as pessoas) de alta eficácia moral-religiosa, e também para a Economia ^[49].

De qualquer modo, mesmo quem tenha parado no fim do curso profissional, ou do curso secundário, tem ainda direito à frequência gratuita de qualquer curso, desde que aprovado em testes de ingresso condizentes com a carga do respectivo curso. Em relação aos cursos superiores, a seleção (“exames vestibulares”) tem de ser tal que só os alcancem — e com tudo necessariamente gratuito — os que demonstrarem efetiva capacidade pessoal (mais uma vez se afasta o critério diferenciador, artificial que introduz o dinheiro, perturbante). A igualdade de meios e a crescente valorização espiritual de todos — esta é a obra do socialismo técnico, o socialismo ponteano ^[50].

            O planejamento da educação pós-fundamental (profissional, secundário, superior) atenderá ao entrosamento educação-produção, aí metidas as ciências, as artes, e a política científica. É livre o ensino religioso e filosófico fora do ensino público. A lei ordinária poderá estabelecer ajuda material a religiões e escolas filosóficas que o requeiram. Mas a diversidade de pensamento filosófico-religioso não deverá servir de elemento dissociador dos espíritos no interior do ensino comum, público (nem do particular comum se a lei o conceder segundo as diversidades de tempos e de lugares). Mas, filosofias e religiões não são apenas “toleradas”. Serão positivamente fomentadas por sua necessidade social — “alimentam o ideal humano” (“O acesso à educação...”, p. 26) ^[51].

Tocantemente ao direito à educação é necessário e suficiente que na Constituição se diga:

“A escola é única. Os cursos primário e profissional serão gratuitos e obrigatórios; o secundário e o superior gratuitos e facultativos. A frequência é livre. Todo material escolar e meios de frequência para o aluno serão gratuitos. A lei regulará os processos de seleção, que hão de ser entre todos. A escola única acaba os colégios particulares. A escola primária vai, pelo menos, até os 14 anos” ^[52].

Sem isso, nada feito em garantia da eficiência educacional geral. O ensino livre (gratuito para quem precisar de compelir o Estado a dar-lho), só pode ser a respeito de matérias que não se incluam no currículo oficial. Exemplo: filosofia, teologia, certos idiomas, política partidária (de esquerda, de direita ou de centro), decoração, comércio particular, treinamento industrial etc., conforme as circunstância de tempo e lugar, e segundo a lei feita pelos representantes de todos e igual para todos (soldagem de democracia, mais liberdade, mais igualdades).

O DIREITO À ASSISTÊNCIA tem por objeto o tratamento médico-hospitalar-odontológico. Tem de ser direito público subjetivo — tratamento gratuito compulsório. Como nos demais direitos dá-se ao indivíduo (e pode ser por ação popular mandamental) a faculdade de compelir o Estado a prestar o tratamento necessário à reaquisição da saúde. Para tanto um Estado industrializado tem de despender cerca de 2,5% da renda nacional. Um Povo de 130.000.000 de indivíduos precisa de pelo menos 2.000.000 de leitos. Para o Brasil salvar da doença os brasileiros são de mister cerca de 20% da renda nacional (isto em 1945), perto de 120.000 dentistas, 140.000 médicos, 200.000 enfermeiros ^[53].

Neste ponto parece que no Brasil se progrediu bastante: há direito subjetivo com ação para tratamento médico e hospitalar, franqueado aos segurados da previdência social pública. Têm-no os empregados e autônomos mediante contribuição do empregado e do empregador, sendo que até hoje a União não saldou sua enorme dívida com o IAPAS, isto é, o Estado não inverteu dinheiro com saúde... Os funcionários públicos contribuem sozinhos. Não há direito ao tratamento dentário, com grave prejuízo da população e, portanto, da produção. Muita aparência de preguiça e de indolência é falta de saúde, por vezes ausência de requisitos mínimos de higidez odontológica, como é sabido. Sem esse tipo de investimento (é investimento, capital que vai e volta), não há produção. Tudo é peso. A inflação galopa; quando não, o crescimento econômico é lento, atrasando-se a vida no país ^[54]. Verifica-se no Brasil um pulular de consultórios médicos e de convênios com o ex-IAPAS, hoje INPS, e outras entidades previdenciárias. Tudo pago, ou quase tudo, pela previdência. Dinheiro de empregador e empregado, ou de funcionário público. Quanto ao INPS sabe-se de que mirabolantes fraudes veio sendo vítima, sobretudo por parte de profissionais da medicina. Atendimento ruim, fraudulento, criminoso com rombos nos cofres previdenciários.

A excelente ação popular deverá ganhar em extensão com direito a fiscais particulares (de sindicatos, de grêmios e de associações de classe) de examinarem o atendimento, faturamento e contabilidade de consultórios e hospitais. Democracia é participação eficaz na administração do Estado, a que se ligam as autarquias, como o INPS. Solidarizam-se democracia, liberdade e igualdade maior.

O quinto direito é o DIREITO AO IDEAL ^[55].

O direito ao ideal é a atribuição a cada indivíduo dos meios necessários à satisfação de inclinações pessoais profundas, psicanalíticas. Mas direito que se exija do Estado, e compulsoriamente, sem ter de esperar-se pela boa vontade administrativa dos governantes. Claro que a consecução concreta desse direito é complexa. Mas, importante, isso é possível. Tem de ser direito (com ação) inserido na Constituição como cerne inalterável — um dos fins do Estado. O “detalhamento” é obra gigantesca de técnicos, de discussão democrática, de planejamento e de execução criteriosa. Mas,  é necessário, possível se queremos sem hesitação nem titubeio, resolver o problema social, atender, na prática, aos direitos humanos e solucionar com eficácia transubjetiva a crise do Estado. Sem essa determinação de mãos à obra não se fugirá aos males do capitalismo plutocrático ou do comunismo violento ^[56].

Quando se fala no Brasil, mesmo a pessoas cultas sobre o direito ao ideal, sorriem. Salta-lhes à consciência a ideia de utopia, fantasia, lirismo de poeta. O direito ao ideal tem, entretanto, raízes profundas. É necessidade ditada pela natureza como o revelam psicologia e psicanálise, e solução sociológico-jurídica que a experiência mostra ser necessária contra neuroses, psicoses e índices de criminalidade. O ser humano precisa de válvulas de escape. Sempre precisou de mecanismos exteriores de “ação” para lograr compensações interiores. É a lei física da simetria, a funcionar na biologia. Precisa, mais, elevar-se sobre si mesmo. Todo ser humano tem rasgos de religioso (mesmo o ateu), de esteta, de dignificador e pesquisador. Não haver meios para realizar essas virtualidades é o mesmo que comprimi-las. A compressão gera explosões [57], insatisfações, desordens, ressentimento, neuroses, crimes. De modo que os homens precisam de via expansiva do seu eu, sistema vivencial de ab-reação, de compensação anagógica construtiva. Tudo isso ao lado do “ganha-pão” (direito ao trabalho), porque raramente a profissão coincide em tudo com os gostos pessoais, as inclinações profundas, a “vocação”. Há muitos gostos: pintura, música, escultura, xadrez, esportes variadíssimos; dançar, viajar, plantar, colher, escrever poesia, ler, pesquisar, cuidar de animais, ver museus, ver obras de arte, monumentos, cantar; estudar religião, estudar filosofia, tecer construções metafísicas; ir ao teatro, cinema etc. Em tudo isso há a energia vital que se expande. Há aí desafogo, descanso, distração, ab-reação dos impulsos (instinto!) ^[58]. Festas e jogos foram sempre meio de catarses, cuja necessidade os gregos perceberam. Dança e música foram instrumentos de concórdia entre os chineses.

Os meios catárticos podem ocorrer regressivamente. Temos de prevenir esse fato com a Ciência. Uma sociedade progredida ama menos as orgias e os bacanais do que as mais submetidas a despotismo político. Os gritos e excessos são bem o sinal de volta à horda, ao arcáico, ao primitivo, ao instintivo, ao não-produtivo (por vezes sumamente destrutivos de bons níveis de arte, moralidade e clarividente religiosidade). Ora, os bons meios catárticos — necessários — são os acertados, os indicados pela ciência. Estes servem à criatividade, ao descobrimento, à invenção, à produtividade religiosa, artística e científica. Já a descida à horda é instável, exaltada, entusiasta por chefes, caudilhos e guias. É multidão, pânico, inconsciente, insegurança, ameaça, primitivismo.

            Ora, o de que precisa o ser humano é ajustar-se, “encontrar-se”, crescer intimamente, descobrir-se a si e ao mundo, embora sejam das mais variadas as metas individuais que cada um, no seu íntimo, erige em fim digno de si. Alimentado o homem nessa sua inclinação profunda, em que se sente a si próprio, indivíduo, livre (livre do “chefe”, da imposição desorganizada da horda), tem ele poderoso meio de equilíbrio interior, elevação, paz, gosto pelos outros seres humanos. Veja-se a íntima ligação do direito ao ideal com a adaptação religiosa e moral, necessárias à estabilidade de um grupo humano. Cumpre ressaltar ainda a sua importância para a Economia por isto que  a habilidade profissional depende mais do psíquico que do somático. É lição da psicologia. O avanço técnico-científico muito deve à imaginação e à autodisciplina no pensar. O descanso corretamente usufruído ajusta-se ao ideal de bem; não ao de ódio, rivalidade, luta, mal. A exuberância das ideias construtivas é alimentada pela autorrealização, em clima de igualdade — que é clima de fraternidade. O homem comum, de mediana inteligência, se bem integrado emocionalmente, é capaz de produção intelectual, de descobertas, de inventos — e empurra a vida social mais para a frente, para maior harmonia e elevação (p. 19-22 e 46-48).

É pelo investimento em realização planejada do direito ao ideal que diminuem a agressividade e a competição destrutiva (em vez da cooperadora). Tendem a diminuir a “ânsia” de bebida alcoólica (que é fuga, e não realização pessoal) e a busca de tóxicos quando surgem energias de maior pacificação interior. O direito ao ideal liga-se muito ao sentimento de liberdade por ele ser um processo de libertação interior (incluída aí a própria busca de aperfeiçoamento religioso). Uma vez mais aparecem a solidariedade e o entrelaçamento das três sendas — de forma (democracia) e de fundo (liberdade e maior igualdade). Não se pense em “milagre social” em “paraíso técnico”, em platonismo mistificador. Trata-se, sim, de intervir pela inteligência no material social e canalizar as forças segundo o exige a “natureza das coisas” (supra, p. 4-5-10-11, 22 e 32-36), para diminuir os focos de desorganização, economizando-se energias, aproveitando-se ao máximo possível o manancial da vida real, concreta, social. Talvez a falta do direito ao ideal, tão vizinho à vivência de liberdade, constitua uma das fraquezas dos regimes comunistas. A ausência dele é também ponto fraco do capitalismo plutocrático. Ambos são, aliás, no fundo, céticos e materialistas. Talvez mais cético e materialista seja o plutocrata que o comunista. Mas nenhum dos dois parece vislumbrar a força do “espiritual” no homem — para bem, aliás, da própria “matéria” (crescimento econômico).

Falta pesquisa bastante, ainda, para se classificarem com precisão os ideais específicos e organizados com que se terá de atender à população compulsoriamente (direito subjetivo público). É matéria de ciência e de técnica. Especialistas aí são psicólogos, psicanalistas, pedagogos, teólogos, artistas — que tragam dados, soluções. A políticos, economistas e juristas cabe a função coordenadora. E o povo opta por seus representantes (democracia), mediante lei igual para todos ^[59].

Bibliografia e referências

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[1] Ver Pontes de Miranda, “Sistema de Ciência Positiva do Direito”, 2ª Ed., Borsoi, Rio, 1979, especialmente os tomos II e III.

[2]   Ver, p.ex., Lourival Vilanova, “As estruturas lógicas e o sistema do direito positivo”, Ed. RT, SP, 1977, particularmente os capítulos X, XIV e XV.

[3] A.T. Kromman, “Max Weber”, Standford Univ. Press, — 1983, p. 97, 110-111; W. Schlechter, “The rise of western rationalism”, Berkely, Un. Of California Press, 1981, p. 105, 108-109, 111-113; M.Albrow, “Legal positivism and bourgeois materialism; Max Weber’s view of the sociology of Law”, in “British — Journal of Law and Sociology”, 1975, v. 2. P. 17-18, 25.

[4] Pontes de Miranda, "Sistema de Ciência Positiva do Direito", 2ª ed., Borsoi, Rio, 1972, v. III, p. 249 -298.

[5] R. von Jhering, "Geist des römischen Rechts", Leipzig, 5ª. ed., 1891, 1ª parte, p. 51 seg

[6] O método inductivo-experimental vem a ser a tese central da obra de Pontes de Miranda, no "Sistema" (v. nota 4) , o que suscitou o interesse e a admiração de F. Gény, E. Zitelmann, R. Pound, J. Petzoldt (cfr. v. I, p. XI-XIV).

[7] Ver do mesmo P. de Miranda, "Sistema", v. II e III, tb., do mesmo autor, com generalização máxima da teoria da relatividade, em vista da matéria socioló­gica atuante no sistema nervoso central, "Vorstellung vom Raume", in "Atti del V Congresso Internazionale di Filosofia", 1925, p. 559-566.

[8] Ver N.Bobbio, "La teoria pura del derecho y sus críticas", in "Contribuición e la teoria del derecho", ed. F. Torres, Valencia, 1980, 138-139; G. Teubner, "Susbstantive and reflexive elements in modern law", in "Law and society review", v. 17, n. 2, 1983, p. 250-257, 264-270 (e toda a parte final deste nosso trabalho).

[9] M. Galanter, "Justice in many rooms: courts, private ordering and indigenous law", in "Disputes processing research program", Un. of Wisconsin Law School, 1983, p. 2-4.

 ¹⁰ Pontes da Miranda, Sistema, 1972, p. e Introdução à Sociologia Geral, 1980, passim.

[11] J. Habermas, "Legitimation Crisis", B. Hill, Boston, 1975, p. II, cap. 6.

[12] Quanto à justiça material, temo-la promissoramente inscrita na Constituição Brasileira, além do Prólogo no art. 3º — Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidária; II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

         Incumbe ao intérprete retirar-lhe todo o rico conteúdo, com a cautela recomendada pelo método indutivo-experimental. Sem este há o risco dos vãos filosofares, tão a gosto do intelectualismo elegante, categorial, utópico.

[13] https://uspdigital.usp.br/tycho/CurriculoLattesMostrar?codpub=F7A0B3A7D5CF

[14] Este jovem autor, com pós-graduação na USP e com pós-doutorado na Alemanha, é hoje professor titular da Universidade Federal de Pernambuco. Suas publicações, e traduções já numerosas visam às questões de teoria geral e de filosofia do direito. Uma das mais recentes é “Filosofia do Direito” cuja 2ª parte trata, sobretudo, da contrariedade jurídica.

[15] W. Mommsen, "The age of bureaucracy", Harper and Row, N. York, 1974, p. 70-71.

[16] Ver “Jornal da Tarde”, 02.06.84 e 09.06.84, p. 1-4 e 3-5, respectivamente (debate),

[17] Boavontura dos Santos, "Law and rovolution in Portugal: the experience of popular justice after the 25th of April 1974", in The politics of informal justice, R.Abel organizador, Los Angeles, Ac. Press, 1982, v. II; José. A.V. Gallo, "The legal system and socialism", in Wisconsin Law Review, Madison, 1972.

[18] http://pt.wikipedia.org/wiki/Ant%C3%B4nio_Augusto_Can%C3%A7ado_Trindade

[19] Ver Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, tomo VI, § 640, páginas 40-41.

[20] http://pt.wikipedia.org/wiki/Laissez-faire

[21] DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do estado. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 1982

[22] J. Habermas, "Marx and the theses of inner colonialization", v. II, trad. de C. Hildebrand e B. Correll, mimeogr., pag. 3-20.

[23] Para esse importante conceito, em termos de ciência positiva, ver Pontes de Miranda, "Introdução à sociologia geral, "2ª ed., Forense, Rio, 1983, p. 134 ss; "Introdução à política científica", 2ª ed., Forense, Rio, 1980, p. 20-132.

[24] Ver Philip Selznick-Philippe Nonet, "Law and society in transition: toward responsive law", Harper Torchbooks, N. York, p. 54, 66-68, 71-74.

[25] Ver, Pontes de Miranda Subjektivismus und Voluntarismus im Recht. Sonderdruck aus Archiv für Rechts - und Wirtschaftsphilosophie, Band XVI, Heft 4, Berlin-Grunewald, p. 522-543, 1921, escrito há tantos anos e tão pouco apreciado ainda. Também o Sistema de ciência positiva do direito. 2ª ed. 4 tomos. Rio de Janeiro: Borsoi, 1972.

[26] Idem, ib., p. 75 ss.

[27] Sobre estas, v. Pontes de Miranda, "Democracia, Liberdade e Igualdade", 2ª ed., Saraiva, Rio, 1979, p. 243-408.

[28] Selznick-Nonet, ib., p. 76-83. Justamente por isso Pontes de Miranda o apresenta convincentemente como processo de adaptação: fenômeno incessante de preservação, de segurança extrínseca.

[29] Selznick-Nonet, ib., p. 84-93.

[30] Iid., ib., p. 95-108.

[31] Pontes de Miranda, "Com. à C.B./67, c/ Em. 1/69", - tomo I, passim.

[32] N. Bobbio, "Formalismo jurídico y formalismo éti­co", in "Contribuición a la teoria del derecho", Valencia. F. Torres, 1980, p. 109-110.

[33] Ver nota 17, supra.

[34] N. Bobbio, op. cit., p. 111.

[35] Id., ib., p. 114-117.

[36] Sobre essa matéria, Pontes de Miranda, "Anarchismo, Communismo, Socialismo", Andersen, Rio, 1932, p.115-138; "Os novos direitos do homem", Alba, Rio, 1933, p. 37-96; "Os fundamentos actuaes do direito constitucional", F. Bastos, Rio, 1932, p. 285-423; Miguel Reale, "A ciência do direito no último século: Brasil", in "Incheste di diritto comparato", v. 6, Padova, 1976, p. 151-152, nota 32.

[37] Ver “O mundo é para poucos” in CartaCapital, 29.01.2014; ano XX, nº 784, páginas 38-43.

[38] Há, mais, neste nível, as regras jurídicas pouco definidas, retóricas, dos artigos 193, 194 § único, 203, 205, 206, 208, 211, 215, 217, 218, 226, todos da Constituição Federal Brasileira de 1988.

^[39] “Anarquismo, Comunismo, Socialismo”, Adersen Edit., 1933, Rio, p. 108.

^[40] Quanto à China, PONTES DE MIRANDA, escrevendo durante a segunda guerra mundial, previa para ela ou o fascismo ou o comunismo, sendo-lhe este preferível, à falta de melhor solução. É natural: o comunismo atende, embora prematuramente, à lei sociológica da diminuição do “quantum” despótico. O fascismo é marcha-à-ré, regressão. 

^[41] Aí está o conteúdo efetivo, claro, prático, o objeto da construção em igualdades.

[42] PONTES DE MIRANDA nesses pontos adianta-se a J. M. Keynes e ao “Planing Board”americano — ver “Democracia, Liberdade e Igualdade”, p. 490/491.

^[43] Ver supra, p. 97.

^[44] Não se pense que Pontes de Miranda disserta sobre a matéria. Ele, cientista, analisa-a, a começar da História. Da análise dos fatos induz as proposições — método indutivo-experimental. Veja-se, p ex.: “Direito à Susistência e Direito ao Trabalho”, págs. 49-66.

^[45] Leia-se Pontes de Miranda, “Direito à Educação”, em que o assunto é minuciosamente estudado: antes de ela ser direito público subjetivo (p. 7-24), caminhos da política educacional (p. 25-46), os problemas da “escola única” (p. 47-66), como se realiza o direito à educação (p. 67-100), conclusões (p. 101-116).

^[46] Ver supra, p. 14-18.

^[47] PONTES DE MIRANDA, “O acesso à Cultura como direito de todos”, p. 28.

^[48] “Os Novos Direitos do Homem”, p. 68-74 e “O acesso à Cultura como direito de todos”, p. 17-19.

^[49] “O homo faber, que é ramo, abre-se em flor, que é homo sapiens. Se a meditação reage no sentido de intelectualizar o trabalho, chega ao mesmo ponto a reação do espírito durante o trabalho ao vir economizar o esforço — “O acesso à Cultura...”, p. 16 e “Direito à Educação. p. 62.

^[50] Ver “Direito à Educação”, p. 65.

^[51] Ver também, em obra de marcante valor técnico-jurídico, Pontes de Miranda, “Fundamentos Actuaes do Direito Constitucional”, págs. 272-277. Dessa obra foi dito, ainda recentemente, que com ela se iniciou “uma nova orientação no estudo do Direito Constitucional brasileiro”— ver Miguel Reale, “A ciência do direito no último século: Brasil”, em “Inchieste di Diritto Comparato – 6”, Pádua, 1976, p. 152, nota 23, in fine.

^[52] Professores e diretores das escolas particulares são trazidos, se quiserem, para as escolas públicas à medida em que vão terminando aquelas — com indenizações, sem violência; ver “Direito à Educação”, p. 104.

^[53] Os últimos três dados são aproximados por extrapolação (para 1981) das cifras de 1945, tomando-se por hipótese que a população brasileira de então fosse metade da atual.

^[54] Embora claríssimo na discriminação dos cinco diferentes direitos desde 1933, com “Os Novos Direitos do Homem” (páginas 78-84), PONTES classifica a esse tempo como “direito à vida” (= direito à existência) os dois direitos — à “subsistência” e à “assistência”  (op. cit, p. 60-63).

^[55] Este parece ser um ponto de grande originalidade. Pontes de Miranda não apresenta a história deste direito, como o faz em relação aos outros quatro. É descoberta dele, genial. Recordem-se as exposições aqui feitas, p. 28-36. Ver “Democracia, Liberdade e Igualdade”, págs. 505-515 e “Os Novos Direitos do Homem”, págs. 74-76.

^[56] Ver, acima, págs. 60-65 e 69-75.

[57]  http://pt.wikipedia.org/wiki/Explos%C3%A3o

^[58] Ver págs. 10-11.

^[59] “Democracia, Liberdade e Igualdade”, págs. 485-515.