CONFLITO APARENTE DE NORMAS NA CONSTITUIÇÃO VIGENTE.
Mozar Costa de Oliveira — bacharel em filosofia (Universidad Comillas de
Madrid), mestre e doutor em direito (USP), desembargador aposentado (Tribunal
de Justiça de São Paulo), professor aposentado de direito (Universidade
Católica de Santos, São Paulo).
1. Conteúdo das ideias expostas.
Conflito é embate, colisão, choque, seres contrários entre
si. Norma é padrão, regra, modo de ordenado ser para determinado objetivo, ou
fim. Aparente será termo empregado aqui no sentido de clareza, sem escondimento
e não no sentido de algo que parece mas não é. Há, contudo, também o conflito
efetivo de regras jurídicas; dá-se tal quando elas são entre si contraditórias.
Contradição há também entre concepções do sistema jurídico brasileiro. O estudo
destas questões faz, pois entreabrirem-se outras, pertencentes não à ciência do
Direito e sim à sociologia — a geral à sociologia do direito.
Qual é o conflito — o
aparente e o efetivo. Cumpre advertir nesta matéria para uma contradição
entre regras jurídicas, encontradiça na Constituição; cuida-se, pois, ao que
nos parece do conflito efetivo de regras jurídicas. Pois bem, penso que este
conflito efetivo está pelo menos no cotejo do artigo 102-I c) com o 52-I.
Diz-se no artigo 102-I c):
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal,
precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I - processar e
julgar, originariamente: c) nas
infrações penais comuns e nos crimes de responsabilidade, os Ministros de
Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, ressalvado o
disposto no art. 52, I, os membros dos Tribunais Superiores, os do Tribunal de
Contas da União e os chefes de missão diplomática de caráter permanente; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 23, de
1999)
.
Logo, ao Supremo competem o processo e o julgamento dos
crimes de responsabilidade dos Ministros de Estado e os
Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica.
Agora fora desta competência em contradição situa-se o
conteúdo do art. 52-I da mesma Constituição Federal de 1988:
Art. 52. Compete
privativamente ao Senado Federal: I - processar
e julgar o Presidente e o Vice-Presidente da República nos crimes de responsabilidade,
bem como os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da
Aeronáutica nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles;
A contradição é a seguinte: compete ao Supremo, mas, compete privativamente ao Senado.
Por
outras palavras: segundo esta norma não
é da competência do Supremo processar e julgar, nem sequer
originariamente, os
Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica
nos crimes de responsabilidade.
Ficará com quem, pois, a competência?
Solução jurídica desse
conflito de normas. Vamos
entrar numa sequência histórica.
(1) - Presidente, Vice
e Ministros de Estado. Antes da Emenda Constitucional número 45/2004, ao
Senado competia, segundo o artigo 52-I:
processar e julgar o Presidente e o Vice-Presidente da
República nos crimes de responsabilidade e os Ministros de Estado nos crimes da
mesma natureza conexos com aqueles.
(2) - Ocupantes de outros cargos. E quanto
aos Ministros do Supremo Tribunal Federal, os membros do Conselho Nacional de
Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público, o Procurador-Geral da
República e o Advogado-Geral da União nos crimes de responsabilidade, antes da
Emenda Constitucional nº 45/2004, a competência do Senado era assim:
II - processar e julgar os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, o Procurador-Geral da República e o Advogado-Geral da União
nos crimes de responsabilidade; [....]
Quer isto dizer então que, antes de dezembro de 2004, o
Senado processava e julgava o Presidente e o Vice-Presidente da República nos crimes de responsabilidade e os Ministros de Estado nos crimes da mesma
natureza conexos com aqueles. E mais ainda: cabia-lhe processar e julgar também os Ministros do Supremo Tribunal
Federal, o Procurador-Geral da República e o Advogado-Geral da União nos mesmos crimes de responsabilidade. (Não
se falava de julgamento dos Comandantes da Marinha, do Exército e da
Aeronáutica).
(3) – A sobra de
competência do Supremo. Antes da Emenda constitucional de número 45 competia
ao Supremo processar e julgar originariamente (art. 102-I, c):
nas infrações penais comuns e nos
crimes de responsabilidade, os Ministros de Estado, ressalvado o disposto no
art. 52, I, os membros dos Tribunais Superiores, os do Tribunal de Contas da
União e os chefes de missão diplomática de caráter permanente;
Como essa mudança de competência se deu pela Emenda 45,
força é concluir pela sistemática que hoje compete ao Senado processar e julgar
Ministros de Estado por cometimento dos “crimes de responsabilidade”, já que
permaneceu com o Supremo a incumbência de julgar essas mesmas autoridades
quando a acusação seja de cometimento de “infração penal comum”.
(4) Não parece razão de monta essa matéria estar, seja
com o Senado seja com o Supremo, de modo que uma solução contrária à perda de
tempo se constitui com a admissão prática da ideia de ambos os órgãos terem
competência sobre a mesma questão. Assim sendo, os autos correspondentes, com
novos julgamentos por fazer, iriam ora a um ora ao outro órgão, competentes
ambos. (Outras ideias podem ser adotadas de acordo com o resultado mais
eficiente, que a experimentação indicar).
(5) Conclusão deste
ponto. Segundo a Emenda o crime de responsabilidade recaiu na incumbência
do Senado, mas a infração comum não. Tira-se pela lógica da linguagem que o
Supremo perdeu competência para julgar crimes de responsabilidade dos Ministros
de Estado. De modo que a contradição da linguagem entre as duas normas
constitucionais vem assim a dissolver-se no campo do direito. Vê-se-lhes a sequência
histórica, com a lógica material correspondente: o Supremo fica só com a sobra[1]. Outra solução, esta de ordem prática, a pensar-se sem perigo para a ordem jurídica, é a de
ambos os órgãos serem igualmente competentes; cada novo julgamento, que surgir,
irá ao órgão que na ocasião anterior não ficou a matéria para fins
jurisdicionais.
Importância do
conflito de normas jurídicas na teoria e na prática do Direito. Encontram-se
por vezes normas parecidas entre si, mas de conteúdos diferentes. Um exemplo
dentre muitos outros encontráveis é o do artigo 267-I do Código de Processo
Civil
Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de
mérito: I - quando o juiz indeferir a petição inicial;
Ora, o juiz pode e deve indeferir a petição inicial se nela
se pedisse a demolição de um prédio público porque nele houvesse vozerio de
muita gente, a lhe prejudicar o trabalho, ou o sono. Neste caso o indeferimento
rejeita o pedido atingindo o mérito mesmo, de modo que corresponde ao conteúdo
do artigo 269-I do mesmo Código de Processo Civil:
Art. 269. Haverá resolução de mérito: I - quando o juiz
acolher ou rejeitar o pedido do autor.
Pensamos que neste caso o conflito é só aparente e a questão
jurídica é de interpretação dos fatos alegados vistos na sua integralidade, ou
na sua maior abrangência.
Ponto diverso ocorre com regras jurídicas constitucionais
diferentes, estabelecendo ora a competência para julgamento, ora do Supremo
Tribunal Federal ora do Senado Federal. Aí a contradição é lógica e fática, sem
ser possível interpretarem-se diferentemente os fatos contidos nessas normas de
Direito.
Como uma e outra coisa é encontradiça em matéria de exame de
regras jurídicas, logo de vê o cuidado cognitivo do profissional de direito,
cuja formação científica tem que ser apurada mais e mais, a cada dia, sem
intermitência. Donde a importância desta questão no Direito.
Outra situação de
conflito aparente de normas. Ela foi importante no ano de 2013; concerniu à
perda de mandato: (a) se basta
a coisa julgada condenatória ocorrida na Justiça, ou (b) se é de mister o pronunciamento constitutivo de órgão do poder legislativo. As normas antinômicas foram a do artigo
15-III e a outra a do artigo 55 e § 2º da Constituição Federal de 1988. Está no
artigo 15-III:
Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de: [...] III - condenação
criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos; [...]
Segundo esta regra jurídica os parlamentares condenados no Supremo
estão com os seus direito políticos cassados e, pois, o seu cargo político
também.
Agora a outra norma jurídica sobre o mesmo assunto:
Art. 55. Perderá
o mandato o Deputado ou Senador: [...] VI
- que perder ou tiver suspensos os
direitos políticos; [...]§ 2º - Nos casos dos incisos I, II e VI, a
perda do mandato será decidida pela Câmara dos Deputados ou pelo Senado Federal,
por voto secreto e maioria absoluta, mediante provocação da respectiva Mesa ou
de partido político representado no Congresso Nacional, assegurada ampla
defesa.
A indagação
jurídica exsurgida vem então a ser esta: mesmo
depois de o parlamentar ter sido condenado no Supremo, ainda é de mister que a
Casa, para a qual foi eleito, decida se ele perde ou o mandato? Qual, pois,
a solução jurídica para esta indagação? Pensamos que há que se lançar mão da
ciência positiva do direito (conhecimento pelo método indutivo experimental),
como o exame da classificação científica das ações de direito material. No
Supremo houve julgamento de perda do mandato do parlamentar. E este julgamento
pertence do grupo das ações constitutivas negativas — ele estava no poder do
mandato, mas a Justiça lhe retira esse poder. Ora bem, este julgamento
constitutivo negativo de retirada do mandato, passado ou não em julgado, ainda
não entrou na ação de execução do julgado — a retirada mesma do mandato com a
perda efetiva do mandato [2]. O acordão constitutivo
negativo do Supremo precisa ainda de “execução de sentença” para efetivar-se[3]. Cumpre notar serem dois
Poderes independentes da República (Constituição, artigo 2º); o Legislativo
pode ser o único legitimado para uma ação de execução de julgado do Poder
Judiciário, e sem ter o dever jurídico de exercer esta ação de execução. Aliás,
um fenômeno assemelhado temos na execução de sentença estrangeira: passa ela
pelo crivo do poder brasileiro (“exequatur”)
para ser cumprida (por exemplo, para ser executada), como se vê do Código de
Processo Penal, artigos 780-790.
Quer
isto dizer que, neste caso, o conflito de normas é só aparente. A ação de perda
do mandato é da competência do Supremo (ação constitutiva negativa) e execução
da perda do mesmo mandato (ação de “execução de sentença”) é de competência da
Casa Legislativa a que se vincula o parlamentar prestes a efetivamente ser o
perdedor do mandato. Nem é de estranhar-se essa duplicidade de competência.
Também no Código de Processo Penal tenha regra assemelhada, em que o agente
público da execução seja diverso do agente público da própria ação de condenação:
Art. 668 - A execução, onde não houver juiz especial, incumbirá ao juiz da sentença, ou,
se a decisão for do Tribunal do Júri, ao seu presidente.
A variedade e complexidade do material
sociológico colhido pelo Direito. Aos que anos a fio se tenham dedicado ao estudo científico do Direito
não admira essa aparente estranheza de um órgão ter competência para uma ação
de direito material constitutiva (ou condenatória etc.), e a outro diferente
dele ser dada competência para a ação de execução da ação constitutiva (ou
condenatória etc.). Mostra o gênio de Pontes de Miranda que
A aplicação normativa do direito, [...] pressupõe o
conhecimento dos fatos do sistema de valorização; [...] De maneira que a
normatividade seria sem sentido, se não houvesse algo de conhecido, [...] pela
possibilidade de tirar — do conhecimento científico, [...] indicativo — regras, imperativas, que sejam úteis [...] ao
homem.
[...] Somente assim poderá viver a lei, somente assim,
mediante tais corrigendas inspiradas pela vida, podem os textos servir à
adaptação dos homens à vida social. De outra maneira, prejudicariam à harmonia,
à ordem, ao equilíbrio, e estorvariam as virtudes adaptativas (espontâneas) do
sentimento, do costume etc.
[...] No estudo das relações, que são as realidades do
mundo social, o que se opera é o conhecimento das funções, no que têm de
perceptível, e assim se afasta a tendência finalista, cheia de perigos e
incapaz de segurança. Em vez do avançar teleológico, mais ou menos
subjetivista, o lento mas sólido desenvolver do estudo positivo. [...] estudar
[...] realidades sociais, que são as relações. [...] a investigação científica
do real, [...] nos é dado pelas relações sociais. O que importa, acima de tudo
[...]: aceitar somente verdades metodologicamente autênticas e de rigorosa
positividade. [...] conseguir a exatidão prática, a relativa eficácia, que
somente pode ser assegurada pela previsão científica. Os fatos jurídicos são
fenômenos, como os demais; podem ser observados, descritos e classificados e à
ciência compete procurar as leis que os explicam e, com tais conhecimentos,
servir à prática, [...] pode e deve
fundar-se na ciência. [...] O homem, como todos os seres, procura a
conservação da vida, e as sociedades, que são organismos maiores, não têm
outro fito; de modo que, se [...] a ciência mostra o que é necessário para
viver, o dado indicativo imediatamente se converte em regras imperativas,
posto que às vezes postuladas pelo próprio sentimento que [...] se aproveitará
cada vez mais da ciência. [...] [...] se o conhecimento social nos mostra, em
verdades científicas, solução melhor,
então devemos segui-lo no que implicitamente nos aconselha [4].
Direito objetivo e
direito subjetivo. O direito substancial compreende tanto o direito
material quanto o direito processual no sentido
objetivo, ou seja, como é que sistema jurídico regra os
comportamentos. Outra coisa muito diferente é que venha a ser aplicado segundo
a ordenação do sistema vigente, ou não. Isso vai depender de quem processa e
afinal julga... E então o direito no sentido
subjetivo (individual ou público, coletivo ou difuso), por erro poderá ser
negado em aplicações do sistema, seja qual for o aplicador de qualquer dos três
poderes da república. ‘
A grave
questão dos privilégios de alguns ocupantes de cargos públicos. Voltamo-nos agora para as
normas de privilégio em má hora inseridas na Constituição Federal de 1988 no
favor de agentes ou servidores públicos.
Torna assim à balha a relevância do conflito das normas jurídicas, agora por
não se ver a razão de a própria Constituição Federal de 1988 estabelecer
direitos maiores para uns e menores para outros, embora o serviço público
continuar tal, não importa o “grau” de quem o exerce. Eis alguns poucos textos
nesse respeito:
“igualdade
e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna [...] a dignidade
da pessoa humana; [...] Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de
representantes eleitos ou diretamente [...] Constituem objetivos fundamentais
da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e
solidária; prevalência dos direitos humanos; [...] Todos são iguais perante a
lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à
liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] Etc etc. [...].
Quem ocupa cargo de “autoridade” por sua grande maioria
refusa o termo de servidor, a
despeito de isto ir contra a ordem jurídica constitucional. Eia, pois, em
continuação, sequência dos itens iniciados linhas acima.
Privilégio para
julgamento do crime político. É só o Supremo que julga o “crime político” (fá-lo,
aliás, em recurso ordinário[5]);
estamos diante de um recurso sem os requisitos do recurso extraordinário e,
pois, matéria posta fora da pouco simpática norma, embora antiga — a do artigo
102 § 3º, de tão larga e cômoda subjetividade [6].
A questão do
privilégio em outras ações de direito material. Fica restando ainda o foro
privilegiado para conhecimento e julgamento de três espécies de ações
constitucionais: mandado de segurança, habeas
corpus e habeas data. Beneficiam,
como em quase todos os casos estudados, os seguintes agentes públicos: Presidente da República,
Vice-Presidente, todos os membros do Congresso Nacional (a soma de deputados e
senadores), os onze Ministros do Supremo, o Procurador-Geral da República,
todos os Ministros de Estado, os três Comandantes (da Marinha, do Exército e da
Aeronáutica), todos os membros dos Tribunais Superiores (portanto: trinta e
três magistrados do Superior Tribunal de Justiça, dezessete do Tribunal
Superior do Trabalho, quinze do Superior Tribunal Militar, sete do Tribunal
Superior Eleitoral. Neste caso temos 5+2, porque cinco já são ministros de
outros tribunais superiores); acrescem dois advogados. Nesta mesma competência
se incluem os nove ministros do Tribunal de Contas da União e, por fim, todos
os chefes de missão diplomática de caráter permanente.
2. Os graves crimes de
corrupção.
Em levantamento revelado pela “Organização Transparência
Internacional” de dezembro de 2012 o Brasil figura entre os 69 países mais
corruptos do mundo [7].
Todos os estudiosos de sociologia geral e de direito entendem
ser a corrupção um crime de especial gravidade porque os efeitos dele
prejudicam a própria Humanidade, toda ela.
Temos muitas regras jurídicas contra esse crime havido como
hediondo (com mais outros dez); sobre o crime hediondo vige atualmente no
Brasil a lei 8.072, de 25 de julho de 1990. Mas, leis
já de muito tempo atrás ainda vigem contra a corrupção, que indicaremos a
seguir, embora edictadas com o fim geral de se obter maior clareza no tocante
aos crimes de responsabilidade sobretudo dos agentes públicos.
As leis de nº 1.079, de 10.04.1950 e 10.028, de 19.10.2000. A
primeira delas, depois de meio século sofreu modificações no ano de 2000. O
conjunto delas está, pois, em vigor. Define-se aí o conjunto de crimes de
responsabilidade do
Presidente da República e de Ministros de Estado, consumados ou apenas
tentados, com graves consequências, sem excluir a punição por cometimento de
crime comum, ou seja, se o mesmo fato estiver também tipificado em outra lei de
caráter penal, será processado também por tal [8].
Eis,
aqui, no artigo 4º, crimes de responsabilidade do Presidente: os que atentarem
contra a Constituição Federal, especialmente contra:
I - A existência da União: II - O livre exercício do
Poder Legislativo, do Poder Judiciário e dos poderes constitucionais dos
Estados; III - O exercício dos direitos
políticos, individuais e sociais; IV - A segurança interna do país; V - A
probidade na administração; VI - A lei orçamentária; VII - A guarda e o legal
emprego dos dinheiros públicos; VIII - O cumprimento das decisões judiciárias
(Constituição, artigo 89) [9].
Ora bem, esta lei de 1950 (tempo do general Dutra
presidente), regula a matéria a seguir exposta.
a) Do presidente da República,
crimes contra a existência da União, contra o livre exercício dos poderes
constitucionais, contra o exercício dos direitos políticos, individuais e
sociais; contra a segurança interna do país, contra a probidade na
administração, contra a lei orçamentária, contra a guarda e legal emprego dos
dinheiros públicos, contra o cumprimento das decisões “judiciárias” (artigos
5º-12).
b) Agora sobre os ministros de estado: [10]
Art. 13. São crimes de responsabilidade dos Ministros de Estado; 1 - os
atos definidos nesta lei, quando por eles praticados ou ordenados; 2 - os atos
previstos nesta lei que os Ministros assinarem com o Presidente da República ou
por ordem deste praticarem; 3 - A falta de comparecimento sem justificação,
perante a Câmara dos Deputados ou o Senado Federal, ou qualquer das suas
comissões, quando uma ou outra casa do Congresso os convocar para pessoalmente,
prestarem informações acerca de assunto previamente determinado; 4 - Não
prestarem dentro em trinta dias e sem motivo justo, a qualquer das Câmaras do
Congresso Nacional, as informações que ela lhes solicitar por escrito, ou
prestarem-nas com falsidade.
c) A respeito do
processo e julgamento do presidente da república e ministros de estado, pensamos
nós viger ainda o seguinte que abaixo vai — exceção feita, claro está, às
regras jurídicas hoje contrárias à Constituição Federal de 1988. Note-se haver
algumas inconstitucionais, pelo menos sobre competência (no que, aliás, parece
mais democrática e igualitária a Constituição de 46). Eis, pois, a respiga do
núcleo preciso desta matéria:
Art. 14. É permitido a qualquer cidadão
denunciar o Presidente da República ou Ministro de Estado, por crime de
responsabilidade, perante a Câmara dos Deputados. Art. 15. A denúncia só poderá
ser recebida enquanto o denunciado não tiver, por qualquer motivo, deixado
definitivamente o cargo. Art. 16. A denúncia
assinada pelo denunciante e com a firma reconhecida, deve ser acompanhada
dos documentos que a comprovem, ou da declaração de impossibilidade de
apresentá-los, com a indicação do local onde possam ser encontrados, nos crimes
de que haja prova testemunhal, a denúncia deverá conter o rol das testemunhas,
em número de cinco no mínimo. [....] Art. 19. Recebida a denúncia, será lida no
expediente da sessão seguinte e despachada
a uma comissão especial eleita, da qual participem, observada a respectiva
proporção, representantes de todos os partidos para opinar sobre a mesma.
Art.20. A comissão a que alude o artigo anterior se reunirá dentro de 48 horas
e, depois de eleger seu presidente e relator, emitirá parecer, dentro do prazo
de dez dias, sobre se a denúncia deve ser ou não julgada objeto de deliberação.
Dentro desse período poderá a comissão
proceder às diligências que julgar necessárias ao esclarecimento da
denúncia. Par. 1º O parecer da comissão especial será lido no expediente da
sessão da Câmara dos Deputados e publicado integralmente no Diário do Congresso
Nacional e em avulsos, juntamente com a denúncia, devendo as publicações ser
distribuídas a todos os deputados. Par. 2º Quarenta e oito horas após a
publicação oficial do parecer da Comissão especial, será o mesmo incluído, em
primeiro lugar, na ordem do dia da Câmara dos Deputados, para uma discussão única.
Art. 21. Cinco representantes de cada
partido poderão falar, durante uma hora, sobre o parecer, ressalvado ao
relator da comissão especial o direito de responder a cada um. Art. 22.
Encerrada a discussão do parecer, e submetido o mesmo a votação nominal, será a
denúncia, com os documentos que a instruam, arquivada, se não for considerada
objeto de deliberação. No caso contrário, será remetida por cópia autêntica ao
denunciado, que terá o prazo de vinte dias para contestá-la e indicar os meios
de prova com que pretenda demonstrar a verdade do alegado. [....] Art. 23.
Encerrada a discussão do parecer, será o
mesmo submetido a votação nominal, não sendo permitidas então, questões de
ordem, nem encaminhamento de votação. § 1º Se da aprovação do parecer resultar
a procedência da denúncia, considerar-se-á decretada a acusação pela Câmara dos
Deputados. § 2º Decretada a acusação, será o denunciado intimado imediatamente
pela Mesa da Câmara dos Deputados, por intermédio do 1º Secretário. § 3º Se o
denunciado estiver ausente do Distrito Federal, a sua intimação será solicitada
pela Mesa da Câmara dos Deputados, ao Presidente do Tribunal de Justiça do
Estado em que ele se encontrar. § 4º A Câmara dos Deputados elegerá uma
comissão de três membros para acompanhar
o julgamento do acusado. § 5º São efeitos imediatos ao decreto da acusação do
Presidente da República, ou de Ministro de Estado, a suspensão do exercício das funções do acusado e da metade do subsídio
ou do vencimento, até sentença final. § 6º Conforme se trate da acusação de crime comum ou de responsabilidade, o
processo será enviado ao Supremo Tribunal Federal ou ao Senado Federal[11].
d) Regula esta
mesma lei 1.079, de 10 de abril de 1950, assuntos outros tais como o julgamento
dos ministros do Supremo Tribunal Federal, direito material e direito
processual sobre crimes de responsabilidade do Procurador Geral da República e
dos governadores e secretários dos estados. É dito que o “Senado Federal é,
simultaneamente, tribunal de pronúncia e julgamento”, certo ainda não poder ser
mais de cento e vinte dias o prazo para o processo e julgamento dos crimes
definidos” [12],
“contados da data da declaração da procedência da acusação.
Leis ordinárias e leis
complementares. Lei ordinária não modifica validamente lei complementar
porque o quorum daquela é inferior ao
desta. Mais: por a lei complementar ser reservada a assuntos específicos
inalcançáveis pela ordinária, esta não se sobrepõe àquela. De modo que, em
matéria penal relativa à responsabilidade
na gestão fiscal, a LC 101/2000 prevalece sobre as regras jurídicas do
Código Penal, sobre as da lei 8.429 de 1992 e sobre a velha lei 1.079, de 1950,
em boa parte válida perante a Constituição atual (ainda em vigor em muitas das
suas normas).
Generalizando, toda e qualquer norma de lei ordinária
contrária à LC 101/2000 é inconstitucional: terá sido legislação em assunto que
só cabia à Lei Complementar, classe de lei de ser necessariamente aprovada por
maioria absoluta (=levada em conta o número total dos membros de cada Casa),
que não por maioria simples (=número dos membros presentes à sessão), segundo o
artigo 69 da Constituição vigente [13].
A gestão fiscal e o
código penal em vigor. Portanto, normas
de finanças públicas voltadas para a responsabilidade na gestão fiscal, quando
desatendidas pelo agente público[14], o
sujeita também às penas previstas no Código Penal (de 1940), e às da lei nº 1.079, de
10 de abril de 1950 e ainda às da lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992.
É
todavia indispensável, em cada uma dessas remissões legais, que conste a
descrição de tipicidade correspondente ao mesmo fato. É o estabelecido pelo
artigo 73 da mencionada lei complementar:
Art. 73. As infrações dos dispositivos desta Lei
Complementar serão punidas segundo o Decreto-Lei
nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal); a Lei nº 1.079,
de 10 de abril de 1950; o Decreto-Lei
nº 201, de 27 de fevereiro de 1967; a Lei nº 8.429, de 2 de junho de
1992; e demais normas da legislação pertinente.
Enriquecimento
ilícito, forma crassa de corrupção. A lei brasileira sobre a corrupção
econômica contém regras jurídicas de notável clareza e, em si por si, de
eficiência regradora. Falamos da lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992. Pois, é
percorrer-lhe algumas de suas normas e logo se percebe o seu alcance prático.
Ver-se-á igualmente a longa distância existente entre a sua incidência e a sua
observância, coisa a que nem sempre a pessoa menos estudiosa do Direito anda
atenta. Leiamo-la, pois, com um que outro comentário nosso, ou relevos em itálico.
Na ementa desta lei
consta que ela regra os casos de “enriquecimento ilícito no exercício de
mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou
fundacional”. Logo ao início, no artigo 1º é dito que
qualquer dos
Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de
Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para
cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de
cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual.
Reza o artigo 2º:
Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que
transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação,
contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo,
emprego ou função.
Há ainda mais no artigo 3º:
Art. 3° As
disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a
prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou
indireta.
Além disto, os bens do aproveitador, e dos seus herdeiros,
ficam à disposição da Justiça, respondendo cada qual pelo integral
ressarcimento dos prejuízos causados por aquele (artigos 5º=7º).
O que é enriquecimento
ilícito ou enriquecimento injustificado à custa do patrimônio público. Ora,
o conteúdo deste conceito é explícito até ao pormenor:
Art. 9° Constitui ato de
improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer
tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato,
função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei,
e notadamente: I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica,
direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente
de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado
por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público; II - perceber vantagem econômica, direta ou
indireta, para facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem móvel ou
imóvel, ou a contratação de serviços pelas entidades referidas no art. 1° por
preço superior ao valor de mercado; III - perceber vantagem econômica, direta
ou indireta, para facilitar a alienação, permuta ou locação de bem público ou o
fornecimento de serviço por ente estatal por preço inferior ao valor de
mercado; IV - utilizar, em obra ou
serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de
qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades
mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o
trabalho de servidores públicos, empregados ou terceiros contratados por essas
entidades; V - receber vantagem econômica
de qualquer natureza, direta ou indireta, para
tolerar a exploração ou a prática de jogos de azar, de lenocínio, de
narcotráfico, de contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilícita, ou aceitar promessa
de tal vantagem; VI - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta
ou indireta, para fazer declaração falsa
sobre medição ou avaliação em obras públicas ou qualquer outro serviço, ou
sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou característica de mercadorias ou
bens fornecidos a qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei; VII
- adquirir, para si ou para outrem,
no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo
valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente
público; VIII - aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de
consultoria ou assessoramento para pessoa física ou jurídica que tenha interesse suscetível de ser atingido ou
amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público,
durante a atividade; IX - perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou aplicação de verba pública de qualquer
natureza; X - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou
indiretamente, para omitir ato de ofício,
providência ou declaração a que esteja obrigado; XI - incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas,
verbas ou valores integrantes do acervo
patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei; XII - usar, em proveito próprio, bens, rendas,
verbas ou valores integrantes do acervo
patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei.
A dita lei incide igualmente sobre os
casos de todo e qualquer prejuízo causado ao erário, tudo, aliás, com minúcia e
rigor; está no artigo 10:
Art. 10. Constitui ato de improbidade
administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa
ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento
ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta
lei, e notadamente: I - facilitar ou
concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular,
de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do
acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei; II - permitir ou concorrer para que pessoa
física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes
do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem a
observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie; III
- doar à pessoa física ou jurídica bem como
ao ente despersonalizado, ainda que de fins educativos ou assistências,
bens, rendas, verbas ou valores do patrimônio de qualquer das entidades
mencionadas no art. 1º desta lei, sem observância das formalidades legais e
regulamentares aplicáveis à espécie; IV - permitir ou facilitar a alienação, permuta ou locação de bem
integrante do patrimônio de qualquer das entidades referidas no art. 1º desta
lei, ou ainda a prestação de serviço por parte delas, por preço inferior ao de
mercado; V - permitir ou facilitar a aquisição,
permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado; VI -
realizar operação financeira sem
observância das normas legais e regulamentares ou aceitar garantia insuficiente
ou inidônea; VII - conceder benefício
administrativo ou fiscal sem a observância das formalidades legais ou
regulamentares aplicáveis à espécie; VIII - frustrar
a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente; IX -
ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento;
X - agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que
diz respeito à conservação do patrimônio público; XI - liberar verba pública
sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma
para a sua aplicação irregular; XII - permitir,
facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente; XIII - permitir que se utilize, em obra ou serviço
particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer
natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas
no art. 1° desta lei, bem como o trabalho
de servidor público, empregados ou terceiros contratados por essas
entidades. XIV – celebrar contrato ou outro instrumento
que tenha por objeto a prestação de
serviços públicos por meio da gestão associada sem observar as formalidades
previstas na lei; (Incluído
pela Lei nº 11.107, de 2005) XV – celebrar
contrato de rateio de consórcio público sem
suficiente e prévia dotação orçamentária, ou sem observar as formalidades
previstas na lei. (Incluído
pela Lei nº 11.107, de 2005)
Atos de improbidade.
A relação dos atos de improbidade é mesmo longa como a vemos no artigo 11:
“Constitui ato de improbidade
administrativa que atenta contra os princípios da administração pública
qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade,
legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente” [...]:
Seguem-se
pormenores em pontos tais como praticar atos contrários à lei, retardar a
prática de atos administrativos, revelar fatos cujo conhecimento decorre apenas
da função que vem exercendo, omitir a publicidade de atos oficiais, proceder a
concurso público sem licitação, não prestar contas de atos legalmente
obrigatórios, divulgar entre pessoas de sua escolha as medidas que podem
atingir preços de interesse geral etc.
Crimes contra as
finanças públicas. São, claro está, atos de improbidade. Agora, se adentrarmos
a mais detido exame dos crimes contra as
finanças públicas, encontramos no Código Penal, a partir do ano 2000, os seguintes ilícitos penais (artigos 359-A
até 359-H): contratação de operação de crédito, ordenação de despesa não
autorizada, não cancelamento de restos a pagar, aumento de despesa total com
pessoal no último ano do mandato ou legislatura, oferta pública ou colocação de
títulos no mercado. Vários deles são apenas com até quatro anos de
reclusão[15].
4. Regras jurídicas da Federal de 1988 — Democracia versus privilégios; problema de exegese.
A própria sensibilidade popular há muito vem reagindo contra
privilégios. Nem se trata apenas de paixão, de que a ciência se tem de abster
em continuado esforço. Quem trabalha para o Estado brasileiro presta, pela
Constituição, um serviço ao Povo. Persiste, entretanto, conservadora uma forma
obstinada de vaidade. Toma-se o conceito de “autoridade” como paradigma de
definição jurídica de quem exerce função pública. Ora bem, pelo direito
constitucional vigente não é assim. Assinala o Preâmbulo mesmo, em regra
jurídica básica, ser o Brasil um:
[....] Estado
Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e
individuais [....] a igualdade e a
justiça como valores supremos de uma sociedade
fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social [....]
O Preâmbulo é
regra jurídica e não introdução literária. Enuncia com palavras introdutórias,
em norma amplíssima na sua
compreensão, regra jurídica básica a traçar os propósitos mesmos da
Constituição e a indicar os fins do Estado -— qual destino tem de
desenvolver-se na história do Povo [16].
Princípios
fundamentais. Ao
tratar, em regras jurídicas constitucionais sobre os “princípios fundamentais e direitos e
garantias individuais”, — note-se bem —, aqui
se tem no parágrafo
único do artigo 2º, com toda a explicitude, o seguinte:
Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de
representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.
“Emana do Povo. Em
constituições anteriores não se declarava só que todo poder emana do Povo. Acrescentavam o “e em seu nome é exercido”. Não era locução redundante senão que
estava a acrescer que todos os poderes se têm de exercitar — ser postos em
prática — no interesse do bem-estar, da honra, da independência e da prosperidade:
no seu interesse segundo a
Constituição, como aliás ficara expresso na Constituição de 1937 [17]. Nesta não se fazia alusão à igualdade. Ficou substituída por
“bem-estar do povo” ao dizer que o poder era exercido em seu nome. Na
Constituição Federal de 1988 faltou na redação da norma o “em seu nome é exercido”. Embora não fosse esta uma expressão
redundante, também na Constituição Federal de 1988 é o mesmo que tivesse sido
escrita a locução. A razão é, sim, a mesma, porque na Constituição atual há
referência expressa tanto à igualdade como à justiça. No Preâmbulo está: “
[....] a liberdade, a segurança, o bem-estar, o
desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna,[....]”.
E ao estabelecer os “objetivos fundamentais”
do Estado brasileiro ficou dito no artigo 3º:
Constituem objetivos fundamentais da República Federativa
do Brasil: I - construir uma sociedade
livre, justa e solidária; II – [....].
Conclui-se então que a exegese do artigo 2º parágrafo único
(“Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos
ou diretamente, nos termos desta Constituição”), esta exegese, digo, leva a
esta conclusão: essa regra jurídica está dizendo também, segundo a
complementação do artigo 3º, que todo e
qualquer poder só é exercido em nome
do Povo brasileiro. Não importa se são poderes do Executivo, do Legislativo
ou do Judiciário. O serviço público, como igualmente o serviço ao público [18], tem o Povo por fonte de
autoridade, e também por destinatário o Povo. Nenhuma autoridade do País tem
fim em si mesma. “Autoridade” é função, atuação variável em determinação de
outro valor[19].
A atuação do servidor (desde o varredor de repartição até
aos Presidentes da República, do Congresso, dos Tribunais Superiores) é atuação
variável de acordo com o direito brasileiro. Tomará valores tais ou quais,
segundo os ditarem as necessidades concretas do interesse público, do Povo,
dentro de pedaço de espaço-tempo em que acontecem. O sentido do serviço do
agente (funcionário, servidor, autoridade) é o proveito do Povo. Valha
sublinhar o acima dito a esse respeito. Mostrou-se a equivalência real
(extramental) entre expressões de regras jurídicas constitucionais do passado
com as da Constituição Federal de 1988. Recordemo-las:
“em seu nome é
exercido”; “interesse do bem-estar, da honra, da independência e da
prosperidade”; [....] “a liberdade, a segurança, o bem-estar, o
desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna”; “construir uma sociedade livre, justa e solidária”.
Agente público,
autoridade, funcionário público — estes conceitos são o mesmo de “servidor
público”. Funcionário público é “autoridade” no preciso sentido de ele ter
direito-dever de exercer o poder próprio do seu cargo, direito-dever cujo
exercício todos têm de respeitar. De outro lado, porém, o fim mesmo do
exercício dos poderes são os membros do Povo. A “autoridade” existe para o
serviço público, serviço do povo, serviço ao povo. Não é por mera coincidência que populus e publicus têm o
mesmo étimo.
Povo. O conceito
recebe variadas acepções em estudos de sociólogos, antropólogos e juristas. Por
vezes autores há que confundem esses planos de estudo embora sejam entre si
diferentes.
Para Dalmo Dallari [20] Povo é "o conjunto
dos indivíduos que, através de um momento jurídico, se unem para constituir o
Estado, estabelecendo com este um vínculo jurídico de caráter permanente,
participando da formação da vontade do Estado e do exercício do poder soberano".
Segundo A professora Débora Roland [...] povo é o conjunto de homens e
mulheres que se submetem ao mesmo Direito, que por sua vez lhes confere a
qualidade de cidadão e súdito. Assim, percebe-se que o conceito de povo é
permeado por duas faces: uma face subjetiva, quando o que está em
evidência é a qualidade de cidadão, e uma face objetiva, quando o que
está em evidência é sua situação de súdito. [...] [21]. “Súdito” só pode
significar, pela Constituição Federal de 1988, a obrigação de fazer quando
fundada em lei, da qual o Povo é o poder jurisferantes, fundante por isso que é
o Povo quem elege os membros do poder legislativo (artigo 5º-II), o principal
autor de regras jurídicas [22].
Escreve o professor Fábio Konder Comparato que, mediante
certo “despotismo esclarecido”, — democrático, sim mas com regras jurídicas
cogentes, dizemos nós —, em resultado de igualdade crescente se chegue a
situação na qual
[....] o povo surgirá como mero destinatário das ações
governamentais (o Adressatenvolk a
que se refere Müller), de modo análogo à situação de um beneficiary diante do trustee,
no direito anglo-saxônico. Entre o povo e seus governantes haveria, então,
apenas uma fiduciary relationship,
que se encontra, de resto, na essência da democracia representativa
tradicional: o povo confia todos os poderes ativos aos governantes, para que
estes os exerçam em benefício dele, povo.
O bem-estar do Povo, em cujo nome os poderes são exercidos,
é o bem-estar, a felicidade da maioria. A democracia absoluta contra é a
natura rerum por causa da sua impossibilidade prática. Continua o eminente
professor esclarecendo que o bem comum, já o vira Aristóteles, prevalece sobre
o bem particular — como seria o bem desejado pela autoridade pública de
qualquer nível, acrescentamos, tudo isto com os seus privilégios e sinecuras a
bem dizer intermináveis. E, mais, com o culto indevido que se lhes presta (e de
que gostam...) [23].
4. Regras jurídicas sobre os fins do Estado brasileiro são instrumento
de exegese.
Passamos a examinar para os fins deste item, algumas normas
constitucionais sobre competência, sobre foro privilegiado e sobre matérias
conexas.
Art. 51. Compete privativamente à Câmara dos Deputados:
I - autorizar, por dois terços de seus membros, a
instauração de processo contra o Presidente e o Vice-Presidente da República e
os Ministros de Estado;
Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:
I - processar e julgar o Presidente e o
Vice-Presidente da República nos crimes
de responsabilidade, bem como os Ministros de Estado e os Comandantes da
Marinha, do Exército e da Aeronáutica nos crimes da mesma natureza conexos com
aqueles;
Art. 53. Os Deputados e Senadores são invioláveis
por suas opiniões, palavras e votos.
§ 1º - Desde a expedição do diploma, os membros do
Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime
inafiançável, nem processados criminalmente, sem prévia licença de sua Casa.
§ 2º - O indeferimento do pedido de licença ou a ausência
de deliberação suspende a prescrição enquanto durar o mandato.
§ 3º - No caso de flagrante de crime inafiançável, os
autos serão remetidos, dentro de vinte e quatro horas, à Casa respectiva, para
que, pelo voto secreto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão e
autorize, ou não, a formação de culpa.
§ 4º - Os Deputados e Senadores serão submetidos a
julgamento perante o Supremo Tribunal Federal.
§ 5º - Os Deputados e Senadores não serão obrigados a
testemunhar sobre informações recebidas ou prestadas em razão do exercício do
mandato, nem sobre as pessoas que lhes confiaram ou deles receberam
informações.
§ 6º - A incorporação às Forças Armadas de Deputados e
Senadores, embora militares e ainda que em tempo de guerra, dependerá de prévia
licença da Casa respectiva.
§ 7º - As imunidades de Deputados ou Senadores subsistirão durante o estado de sítio, só podendo ser suspensas mediante o voto de dois terços dos membros da Casa respectiva, nos casos de atos, praticados fora do recinto do Congresso, que sejam incompatíveis com a execução da medida.
§ 7º - As imunidades de Deputados ou Senadores subsistirão durante o estado de sítio, só podendo ser suspensas mediante o voto de dois terços dos membros da Casa respectiva, nos casos de atos, praticados fora do recinto do Congresso, que sejam incompatíveis com a execução da medida.
§ 1º Os Deputados e Senadores, desde a expedição do
diploma, serão submetidos a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal. § 2º
Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser
presos, salvo em flagrante de crime inafiançável. Nesse caso, os autos serão
remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa respectiva, para que, pelo voto
da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão. § 3º Recebida a denúncia
contra o Senador ou Deputado, por crime ocorrido após a diplomação, o Supremo
Tribunal Federal dará ciência à Casa respectiva, que, por iniciativa de partido
político nela representado e pelo voto da maioria de seus membros, poderá, até
a decisão final, sustar o andamento da ação. § 4º O pedido de sustação será
apreciado pela Casa respectiva no prazo improrrogável de quarenta e cinco dias
do seu recebimento pela Mesa Diretora. § 5º A sustação do processo suspende
a prescrição, enquanto durar o mandato § 6º [....]
Art. 55. Perderá o mandato o Deputado ou Senador:
I - que infringir qualquer das proibições
estabelecidas no artigo anterior; [24]
II – cujo procedimento for declarado incompatível com o decoro parlamentar;
[....] IV - que perder ou tiver suspensos os direitos políticos; [....] VI -
que sofrer condenação criminal em sentença transitada em julgado. § 1º - É incompatível com o decoro parlamentar,
além dos casos definidos no regimento interno, o abuso das prerrogativas
asseguradas a membro do Congresso Nacional ou a percepção de vantagens
indevidas. § 2º - Nos casos dos incisos I, II e VI, a perda do mandato será
decidida pela Câmara dos Deputados ou pelo Senado Federal, por voto secreto e
maioria absoluta, mediante provocação da respectiva Mesa ou de partido político
representado no Congresso Nacional, assegurada ampla defesa. § 3º - Nos casos
previstos nos incisos III a V, a perda será declarada pela Mesa da Casa
respectiva, de ofício ou mediante provocação de qualquer de seus membros, ou de
partido político representado no Congresso Nacional, assegurada ampla defesa. § 4º A renúncia de parlamentar submetido a processo
que vise ou possa levar à perda do mandato, nos termos deste artigo, terá seus
efeitos suspensos até as deliberações finais de que tratam os §§ 2º e 3º.
Art. 56. Não perderá o mandato o Deputado ou Senador:
I - investido no cargo de Ministro de Estado,
Governador de Território, Secretário de Estado, do Distrito Federal, de
Território, de Prefeitura de Capital ou chefe de missão diplomática temporária;
II - licenciado pela respectiva Casa por motivo de doença, ou para tratar, sem
remuneração, de interesse particular, desde que, neste caso, o afastamento não
ultrapasse cento e vinte dias por sessão legislativa. § 1º - O suplente
será convocado nos casos de vaga, de investidura em funções previstas neste
artigo ou de licença superior a cento e vinte dias. § 2º - Ocorrendo vaga e não
havendo suplente, far-se-á eleição para preenchê-la de faltarem mais de quinze
meses para o término do mandato. § 3º - Na hipótese do inciso I, o Deputado ou
Senador poderá optar pela remuneração do mandato.
Portanto, se for um ilícito cometido não for crime de
responsabilidade, mas ilícito penal geral, a matéria a pesar sobre membro do
Congresso Nacional não é da competência do juiz de primeira instância — como
ocorre ao cidadão comum —, e sim do Supremo Tribunal Federal.
No Supremo Tribunal
Federal. Segundo a Constituição Federal de 1988, temos várias normas, de
que destacamos as seguintes:
Art. 5° Compete
ao Plenário processar e julgar originariamente: I – nos crimes comuns, o Presidente da
República, o Vice-Presidente, os Deputados e Senadores, os Ministros de Estado,
os seus próprios Ministros e o Procurador-Geral da República; II – nos crimes comuns e de responsabilidade, os
Ministros de Estado, salvo o disposto no inciso I do art. 422 da Constituição;
os membros dos Tribunais Superiores da União, dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, os
Ministros do Tribunal de Contas da União e os chefes de missão diplomática de
caráter permanente; III [....] IV
– as causas e conflitos entre a União, os Estados, o Distrito
Federal e os Territórios ou entre uns e outros, inclusive os respectivos órgãos
da administração indireta; V – os mandados de segurança contra atos do
Presidente da República, das Mesas da Câmara e do Senado Federal, do Supremo Tribunal Federal, do Conselho Nacional da Magistratura, do
Tribunal de Contas da União, ou de seus Presidentes, e do Procurador-Geral da
República, bem como os impetrados pela União contra atos de governos estaduais,
ou por um Estado contra outro; VI – a declaração de suspensão de direitos prevista no art. 154 da
Constituição; VII – a representação do Procurador-Geral da
República, por inconstitucionalidade ou para interpretação de lei ou ato normativo federal ou estadual; VIII
– a requisição de intervenção federal nos Estados, ressalvada a competência
do Tribunal Superior Eleitoral prevista no art. 11, § 1°, b 2a, da Constituição; IX – o pedido de avocação e as causas avocadas a
que se refere o art. 119, I, o,
da Constituição; X – o pedido de medida cautelar nas
representações oferecidas pelo Procurador- Geral da República; Art. 6° Também compete ao Plenário: I –
processar e julgar originariamente: a) o habeas corpus, quando for coator ou paciente o Presidente da
República, a Câmara, o Senado, o próprio Tribunal ou qualquer de seus
Ministros, o Conselho Nacional da
Magistratura, o Procurador-Geral da República, ou quando a coação
provier do Tribunal Superior Eleitoral, ou,
nos casos do art. 129, § 2°, da
Constituição, do Superior Tribunal Militar, bem assim quando se
relacionar com extradição requisitada por Estado estrangeiro; b) a revisão criminal de julgado do Tribunal;
c) a ação rescisória de
julgado do Tribunal; d) o conflito de jurisdição entre quaisquer
Tribunais e entre Tribunal e juiz de primeira instância a ele não subordinado; e)
o conflito de atribuições entre
autoridades administrativas e judiciárias da União ou entre autoridades
judiciárias de um Estado e administrativas de outro ou do Distrito Federal e
dos Territórios, ou entre as destes e as da União; f) a extradição
requisitada por Estado estrangeiro; g) a reclamação e que vise a
preservar a competência do Tribunal, quando se cuidar de competência originária
do próprio Plenário, ou a garantir a autoridade de suas decisões plenárias; h)
as arguições de suspeição; i) os pedidos de homologação de sentenças
estrangeiras, na hipótese prevista no artigo 223, e os embargos opostos ao
cumprimento de cartas rogatórias; II – julgar: a) além do
disposto no art. 5°, VII, as arguições de inconstitucionalidade suscitadas nos
demais processos; b) os processos remetidos pelas Turmas e os incidentes
de execução que, de acordo com o art. 343, lhe forem submetidos; d) o
agravo regimental contra ato do Presidente e contra despacho do Relator nos
processos de sua competência; III – julgar em recurso ordinário: a) os habeas corpus denegados pelo Tribunal Superior Eleitoral ou, nos
casos do art. 129, § 2°, da
Constituição, pelo Superior Tribunal Militar; b) os habeas corpus denegados pelo Tribunal Federal de Recursos [!] ,
quando for coator Ministro de Estado; d) as causas em que forem partes
Estado estrangeiro ou organismo internacional, de um lado, e, de outro,
município ou pessoa domiciliada ou residente no país; IV – julgar, em
grau de embargos, os processos decididos pelo Plenário ou pelas Turmas, nos
casos previstos neste regimento; Parágrafo
único. Nos casos das letras a e b do inciso
III, o recurso ordinário não poderá ser substituído por pedido originário. Art.
7° Compete ainda ao Plenário: I
– eleger o Presidente e o Vice-Presidente do Tribunal e os membros do Conselho Nacional da
Magistratura; II – eleger, dentre os Ministros, os que devam
compor o Tribunal Superior Eleitoral e organizar, para o mesmo fim, as listas
de advogados de notável saber jurídico e idoneidade moral a serem submetidas ao
Presidente da República; III – elaborar e votar o Regimento do Tribunal e nele dispor sobre os recursos do art. 119,
III 2, a e d3, da Constituição, atendendo à natureza, espécie ou valor pecuniário
das causas em que forem interpostos, bem como à relevância da questão federal;
IV – resolver as dúvidas que forem submetidas pelo Presidente ou pelos
Ministros sobre a ordem do serviço ou a interpretação e a execução do
Regimento; V – criar comissões temporárias; VI – conceder licença
ao Presidente e, por mais de três meses, aos Ministros; VII – deliberar
sobre a inclusão, alteração e cancelamento de enunciados da Súmula da Jurisprudência Predominante do
Supremo Tribunal Federal.
Crimes de
responsabilidade e de improbidade. Há lei sobre os dois assuntos —
responsabilidade e improbidade. A Lei
Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000, estabelece normas de finanças
públicas voltadas para a responsabilidade na gestão fiscal. Abrange também
estados-membros, Distrito Federal, Municípios e quaisquer das suas
pessoas jurídicas paraestatais. É lei minuciosa. Seus capítulos principais
compõem-se de regras pormenorizadas sobre o planejamento, o plano plurianual, a
lei de diretrizes orçamentárias, a lei orçamentária anual, a execução
orçamentária e cumprimento das metas, receita pública, despesa pública, transferências
voluntárias, destinação de recursos públicos para o setor privado, dívida e endividamento,
gestão patrimonial, transparência, controle e fiscalização. Algumas normas são
imperativas positivas, outras de vedação. Algumas sanções previstas são de
ineficácia financeira como, por exemplo, o não recebimento de verbas ou
limitação delas, o não poder realizar operações de crédito. As principal lei de
improbidade é a de número 8.429, de 2 de junho de 1992; generalizando,
improbidade é qualidade destrutiva do ato contrário à conduta ética, portanto o
seu conteúdo central é a Moral, um dos processos sociais de adaptação mais
estáveis por sua natureza [25]. A relação dos atos de
improbidade é longa, aliás, como a vemos no artigo 11 dessa lei 8.429, de
2 de junho de 1992:
“Constitui ato de improbidade
administrativa que atenta contra os princípios da administração pública
qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade,
legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente” [...]:
Leis brasileiras de
“quorum” diferentes para aprovação no Legislativo. Lei ordinária não
modifica validamente lei complementar porque o quorum daquela é inferior ao desta. De modo que a LC 101/2000
prevalece sobre as regras jurídicas da lei 8.429 de 1992. Prevalece igualmente
sobre a velha lei (ainda em vigor) de número 1.079, de 1950.
Portanto, normas
de finanças públicas voltadas para a responsabilidade na gestão fiscal, quando
desatendidas pelo agente público, o sujeita às penas previstas no Código Penal
(de 1940), às da lei nº 1.079, de
10 de abril de 1950 e às da lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992. É indispensável, em cada um
dessas remissões legais, que conste a descrição do fato, a sua tipicidade.
Funcionário público ou
servidor público é todo e qualquer agente público. Vem a pelo repetir a
amplitude do termo legal penal “funcionário público”, segundo o artigo 327 do
Código Penal:
Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os
efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo,
emprego ou função pública.
Há mais pelo § 1º:
equipara-se a
funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade
paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou
conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública”.
Vacuidades. Vai se
tornando intolerável a vaidade de muitos agentes públicos, notadamente quando
exercem alguma função de “autoridade”. Autoridade é serviço. Ser servidor não é
desonra, e sim ato glorioso porque é ao país, ao Brasil, à gente brasileira, é ao
nosso Povo que se presta serviço, e todo poder emana do Povo — Constituição, Preâmbulo e artigo 1º § único.
Nós,
representantes do povo brasileiro,
reunidos em Assembleia Nacional Constituinte para instituir um Estado
Democrático [...]
Todo o poder emana
do povo [...]
Nem é só. Diz o Código de Processo Penal o seguinte, no
artigo 27, em favor de qualquer do Povo:
Qualquer pessoa do povo poderá provocar
a iniciativa do Ministério Público, nos casos em que caiba a ação pública,
fornecendo-lhe, por escrito, informações sobre o fato e a autoria e indicando o
tempo, o lugar e os elementos de convicção.
E no artigo 29,
também com legitimidade para agir, dada a qualquer pessoa do Povo contra quem praticou crime de ação pública, ficou dito:
Será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se
esta não for intentada no prazo legal, cabendo ao Ministério Público aditar a
queixa, repudiá-la e oferecer denúncia substitutiva, intervir em todos os
termos do processo, fornecer elementos de prova, interpor recurso e, a todo
tempo, no caso de negligência do querelante, retomar a ação como parte
principal.
Igualdade entre as
pessoas e privilégios. Se é só penal a matéria (não de responsabilidade nem
de improbidade) a pesar sobre membro do
Congresso Nacional, não é o “juiz natural” quem julga — como ocorre ao
cidadão comum quando comete a mesma infração delituosa —, e sim o Supremo
Tribunal Federal, segundo a da Constituição Federal de 1988:
Art. 102. Compete ao Supremo
Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
I - processar e julgar, originariamente:
a) [....]
b) nas infrações penais comuns, o Presidente da
República, o Vice-Presidente- Presidente, os membros do Congresso Nacional,
seus próprios Ministros e o Procurador-Geral da República;
c) nas infrações penais comuns e nos crimes de
responsabilidade, os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do
Exército e da Aeronáutica, ressalvado o disposto no art. 52, I, os membros dos
Tribunais Superiores, os do Tribunal de Contas da União e os chefes de missão
diplomática de caráter permanente; d) o "habeas-corpus", sendo
paciente qualquer das pessoas referidas nas alíneas anteriores; o mandado de segurança
e o "habeas-data" contra atos do Presidente da República, das Mesas
da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do
Procurador-Geral da República e do próprio Supremo Tribunal Federal;
[....]
Temos, pois, não ser o caso de conflito de normas no sentido
jurídico, mas, segundo a sociologia, é uma contradição com as regras jurídicas
sobre igualdade jurídica. Mesmo sofrendo o jurista pátrio com esse tipo de
imoralidade, como jurista há ele de proceder à exegese das normas (regras
jurídicas incidentes) e à interpretação dos fatos (suportes fáticos) com
espírito livre. Deste jeito terá mais independência para criticar o sistema
jurídico vigente fundado na ciência positiva do direito (conhecimento pelo
método indutivo experimental).
Dado e construção; conhecimento mais adequado do direito posto. Tem-se
de pensar portanto que, a par da excelente formação moral, o estudioso do
direito há de ter a inteligência formada no método mais seguro de conhecimento
e de investigação, que é o indutivo
experimental ou da ciência positiva
— do mundo dado ou posto, em lugar do mundo construído pela
elucubrações mentais. Estas são necessárias, mas precisam ser controladas pela
mentalidade científica. É o que se denomina, sem pruridos imaturos de falsa
erudição, (“cientismo” ou “cientificismo”), é o que se tem chamar, aí sim —
repetimos —, de ciência positiva. De
notar-se: nada tem este conceito a ver com positivismo nem de neopositivismo [26]. Mais precisamente:
exige-se no seu estudo e na sua construção o menos possível de saltos mentais,
com a crescente percepção das realidades transpessoais (“objetivas”). Cumpre
atender-se a trabalho com ideias gerais sobre a formação do juiz, por exemplo,
em matéria ambiental [27]. Há que dizer-se a mesma
coisa no estudo de qualquer conflito de normas. É como todo estudioso do direito posto (escrito ou não escrito)
tem de se colocar mentalmente desde o estudo da ordem supraestatal até às
minúsculas regras jurídicas, por exemplo, de uma portaria administrativa (seja
qual for a denominação que se lhe tenha dado). E para tanto cumpre tenha em
mente todo o magistrado estudioso, ou membro do Ministério Público, ou
professor, ou aluno dos cursos de direito, tenha em mente — dizíamos — o
binômio fundamental: regra jurídica e suporte fático [28]. Com a primeira, as bases
da teoria geral da dogmática jurídica; no segundo, os dados da sociologia geral
[29] e das ciências
particulares (com os conteúdos de lógica, matemática, física e biologia). Alude
Dallari[30] aos conhecimentos
sociológicos — que recomenda vivamente. Fá-lo, todavia, ainda com tinturas
fortemente retóricas, distantes do direito posto. Direito posto
(mais) transpessoalmente analisado e dominado, eis o caminhar mental próprio do
método indutivo experimental. De todo modo — tornemos —, cuida-se da pesquisa
dos suportes fáticos, com o máximo de abertura às realidades extramentais. É
quando o intérprete estudioso e humilde se liberta ao máximo atingível de
gostos, emoções, tendências, pressões, modismos sublimações, idealizações; numa
palavra, de subjetivismos — escória de difícil remoção em todo estudioso.
Para Fernando Filgueiras, professor de sociologia jurídica
na Faculdade Metodista Granbery e Membro do Centro de Pesquisas Estratégicas
Paulino Soares de Sousa da UFJF, em “O Problema da Corrupção e a Sociologia
Americana”) [31]
[...] a corrupção significa todas aquelas ações
intencionais praticadas pelos atores que sobreponham os interesses privados
sobre o interesse público, as quais ocorrem devido a uma ausência de certo grau
de institucionalização política, capaz de moldar e controlar as paixões humanas
no contexto da modernidade. [...] (grifos nossos).
Improbidade e responsabilidade; conexão com o conflito de normas. Na história do ato cognitivo
humano, que a etimologia revela em parte, no termo responsabilidade encontra-se o prefixo re- seguido da raiz do verbo -spondere.
Esse prefixo por vezes apenas reforça a ideia do radical. Re+spondere liga-se a sponte
— é aquilo proveniente de deliberação da vontade. Sponte terá origem do velho alemão “spanan” que indica a ação de algum movimento, como empurrar ou arrastar (alemão atual, “spannen”) [32]. No
grego a lembrança histórica do termo está em σπένδω ou σπονδή, tanto com a ideia
de libação (oferta) como também de aliança, de concordância [33].
Ora um dos movimentos da ação de spondere é fazer promessa (que se tem de cumprir); daí o
compromisso próprio dos esponsais. Liga-se,
vincula-se, quem se dá a outrem em celebração de casamento — promessa de esposo, esposa. De modo que responsabilidade é a situação de quem tem de
cumprir, fazendo algo em decorrência de ato ou fato antecedente. Do ato ilícito
se irradia também, claro está, o dever jurídico de ter de prestar, obrigação de
prestar, ação de direito material para prestar contra a vontade (ação
condenatória, cível, administrativa, criminal) — o ato ilícito é uma das cinco
classes de jurídico.
De modo que a responsabilidade diz respeito ao
possível refazimento do dever assumido a que se faltou, falta cujas consequências
o faltoso passa a suportar, reparando desse modo o mal causado. Diferente do
sentido do mesmo termo segundo o qual
alguém é ciente dos seus deveres e busca cumpri-los leal com outrem, reto de
caráter.
Quando a lei fala em crime de
responsabilidade indica um ilícito, um ato de improbidade, praticado contra um
bem econômico, ou moral, cuja preservação é de interesse da sociedade (=Povo) e
do Estado (instrumento do Povo ou sociedade).
O crime de responsabilidade é ilícito
contra a ordem pública porque vai contra o sistema jurídico. Este conceito de ordem pública é um conceito que, fora os livros de gênios do
direito, continua ainda perigosamente vago. A raiz da palavra “ordem” não está
ligada ao termo arma, e sim a
etimologia de tecer: combinar fios,
urdir, adaptação dos dedos do corpo e dos dedos do espírito. No latim houve
tempo em que ordo se ligava também à ideia
de orno (ornato, enfeite produtor de
beleza — in casu a beleza da vida
socialmente organizada) [34]. A ordem pública é, em
síntese, aquela estrutura jurídica que favorece o conjunto dos indivíduos,
segundo regras, cujo sentido e orientação são os de se afastarem riscos aos
direitos de cada um, de modo que a noção ampla de ordem pode, ainda ela, ser
definida com precisão na ciência positiva do direito[35]. Seja como for, é muito
encontradiço o público jurídico do conflito de normas, tanto o aparente como
efetivamente posto no mundo jurídico; é bem o caso de normas entre si
contraditórias.
“Crime de responsabilidade”, “crime de improbidade”. Duas leis
brasileiras cuidam dos crimes de improbidade. Uma é a lei 1.079 de 10.04.1950 e
a outra a de número 8.429 de 02.06.1992. A lei 1.079/1950 define, tipifica,
descreve os suportes fáticos, tratando dos crimes que denominou de responsabilidade. A lei 8.429/1992
cuida das “sanções aplicáveis aos
agentes públicos nos casos de do enriquecimento
ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração
pública direta, indireta ou fundacional”. Os dois termos, na sua significação
nominal, são usados um pelo outro: improbidade e responsabilidade. O
estabelecido na lei 1.079/1950 é a tipificação de condutas penalmente ilícitas
por serem contra a probidade. São, pois, crimes de improbidade. Por ele respondem os agentes públicos indicados
na lei em tópicos diferentes. No entanto, em face da responsabilização do
agente, preferiu-se nessa lei a palavra “responsabilidade” (crime de
responsabilidade). Na lei 8.429/1992, aludiu-se a atos de improbidade havidos como atos ilícitos à guisa dos crimes patrimoniais
praticados contra as pessoas direito público, além de algumas de direito
privado (conforme a sua situação específica). Também se alargou nesta mesma lei
a ideia de improbidade. Fê-lo no
artigo 12, dizendo que
Independentemente das sanções penais, civis e
administrativas, previstas na legislação específica, está o responsável pelo
ato de improbidade sujeito às seguintes cominações: [...].
5. Conclusões
O estudo costumeiro do conflito aparente de normas, em termos
de busca de soluções para questões jurídicas, conduz o estudioso a outros
temas. Esses temas são mais adequadamente entendidos pela aplicação do método
indutivo experimental; os fatos são de importância capital. Costumeiro, porém,
não tem sido o estudo do Direito por esse método científico. Decerto, contudo,
um gênio brasileiro deixou para as gerações atuais e futuras uma importante
teoria geral do direito. A teoria geral do direito serve-se do binário (regra jurídica – suporte
fático) para classificar as regras jurídicas e iniciar a classificação dos
suportes fáticos. Segue-se-lhe a classificação (quinária) dos fatos jurídicos:
o negócio jurídico, o ato jurídico “stricto sensu”, o ato-fato jurídico, o fato
jurídico em sentido estrito e o ato ilícito. Em sequência, aprofundando-se na
matéria sociológico-jurídica, a teoria estuda os fatos jurídicos em três planos
distintos, que de certo modo são logicamente sucessivos: o plano da existência-inexistência,
o plano da validade-invalidade (com a fundamental distinção, no direito
material, entre nulidade e anulabilidade) e o plano da eficácia-ineficácia.
Neste último plano dos fatos do direito foram descobertas quatro eficácias,
todas elas a indicarem relações jurídicas: direito-dever, pretensão-obrigação,
ação-sujeição, exceção-abstenção. A teoria vai por diante com a classificação
dos direitos, dos deveres, das pretensões, das obrigações, das ações e das
exceções. As ações são de cinco classes, sabendo-se que se distinguem entre si
pela “carga de eficácia” — declaratória (positiva ou negativa), constitutiva
(positiva ou negativa), condenatória, executiva e mandamental (positiva ou
negativa).
A pesquisa
transubjetiva passou a revelar, organizar, interpretar; e aplica a ordem
jurídica, trabalhando com esses elementos penosamente induzidos do material
jurídico. São “falseáveis” porque o método pode sujeitar a testes todos os
resultados obtidos e examinar se são falsos
ou se são verdadeiros. Por outras
palavras: trata-se de proposições cujo conteúdo se pode conhecer como sendo, ou
de produção ideológica (mais passional), que se tem de rejeitar, ou de produção do espírito livre (não dominada pela inspiração
passional), que se há de acolher.
-*-*-*-*-
Bibliografia e referências
COMPARATO, Fábio Konder. Variações sobre o conceito de povo no regime
democrático. Revista trimestral de direito público, n. 16. São
Paulo: Malheiros, 1996.
DALLARI Dalmo de Abreu. Elementos de teoria Geral do Estado. São Paulo: Saraiva, 1994.
________. O
poder dos juízes. São Paulo: Saraiva, 1996.
ERNOUT,
Alfred e MEILLET, Antoine. Dictionnaire
étymologique de la langue latine: histoire des mots. Paris:
Klincksieck
FÁVARO, Diocélia da Graça
Mesquita. A formação do jurista, in FREITAS, Vladimir Passos (coord.). Direito em Evolução. Curitiba: Juruá. 2000.
GÉNY, François. Science et Technique en Droit privé
positif. Paris, 1921.
PONTES DE MIRANDA, Francisco
Cavalcanti, Subjektivismus und Voluntarismus
im Recht. Sonderdruck
aus Archiv für Rechts- und Wirtschaftsphilosophie, Band XVI, Heft 4,
Berlin-Grunewald, 1921.
________. Comentários à Constituição de 1946. 2ª ed. rev. aum. 5 v. São Paulo: Max Limonad, 1953.
________. Tratado de direito privado. Tomo I. Rio de Janeiro: Borsói, 1954.
________. Sistema de Ciência Positiva do Direito, 2ª. ed; 4 tomos. Rio
de Janeiro: Borsoi, 1972.
________. Comentários à Constituição de 1967, com a Em. 1/69. Seis tomos. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1970-1972.
________. Tratado das ações. Sete tomos. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 1970-1978.
SCHWARTZENBERG,
Roger-Gérard. Sociologie politique:
éléments de science politique. 30ª ed. Paris:
Montchrestien, 1977.
WAHRIG,
Gerhard. Deutsches Wörterbuch. München: Mosaik Verlag, 1986.
YARZA, Florencio I. Sebastian. Diccionario griego-español. Barcelona: Ed. Ramón Sopena, 1972.
*-*-*-
-*-*-*-*-
O autor
deste artigo é membro da “ASSOCIAÇÃO JUIZES PARA A DEMOCRACIA”.
[1] Ver PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti,
Subjektivismus und Voluntarismus im Recht. Sonderdruck
aus Archiv für Rechts- und Wirtschaftsphilosophie, Band XVI, Heft 4,
Berlin-Grunewald, 1921, p. 522-543.
[2] Sobre a classificação das ações temos obra
de muito valor científico — PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado das ações. 7 tomos. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1970-1978.
(Temos prova escrita de esta obra de ciência jurídica ter custado ao autor
pouco mais de 50 anos de pesquisa).
[3] Sobre a execução de sentença das ações
constitutivas negativas, consulte-se os tomos III, página 549 e 601, tomo VII,
página 67 da mesma obra mencionada —
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado
das ações. 7 tomos. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 1970-1978.
[4] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Sistema de ciência positiva do direito. 2ª ed., 4 tomos. Rio de Janeiro:
Borsoi, 1972, tomo IV, páginas 65-71.
[5] Artigo 102-II - julgar, em recurso
ordinário: a) [....] b) o crime político; [....]
[6] § 3º No recurso extraordinário o recorrente
deverá demonstrar a repercussão geral das
questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão
do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de
seus membros. (Incluído Pela Emenda Constitucional nº
45/2004, de31/12/2004).
[8]
Art. 2º Os crimes definidos nesta lei, ainda quando simplesmente tentados, são
passíveis da pena de perda do cargo, com inabilitação, até cinco anos, para o
exercício de qualquer função pública, imposta pelo Senado Federal nos processos
contra o Presidente da República ou Ministros de Estado, contra os Ministros do
Supremo Tribunal Federal ou contra o Procurador Geral da República.
Art. 3º A imposição da pena referida no artigo anterior não exclui o processo e
julgamento do acusado por crime comum, na justiça ordinária, nos termos das
leis de processo penal.
[9] Trata-se da Constituição de 1946, artigo
redigido ao seguinte modo: “Art.89 - São crimes de responsabilidade os atos do
Presidente da República que atentarem contra a Constituição federal e, especialmente,
contra: I - a existência da União; II - o livre exercício do Poder Legislativo,
do Poder Judiciário e dos Poderes constitucionais dos Estados; III - o
exercício dos direitos políticos, individuais e sociais; IV - a segurança
interna do País; V - a probidade na administração; VI - a lei orçamentária; VII
- a guarda e o legal emprego dos dinheiros públicos;VIII - o cumprimento das
decisões judiciárias. Parágrafo Único - São crimes de responsabilidade os atos
do Presidente da República que atentarem contra a Constituição federal e,
especialmente, contra: I - a existência da União; II - o livre exercício do
Poder Legislativo, do Poder Judiciário e dos Poderes constitucionais dos
Estados; III - o exercício dos direitos políticos, individuais e sociais; IV -
a segurança interna do País; V - a probidade na administração; VI - a lei
orçamentária; VII - a guarda e o legal emprego dos dinheiros públicos; VIII - o
cumprimento das decisões judiciárias. Parágrafo Único - Esses crimes serão
definidos em lei especial, que estabelecerá as normas de processo e
julgamento”.
[10] Quem julga ministros de Estado por crimes de
responsabilidade é o Senado sob a presidência do presidente do Supremo —
Constituição, artigo 52, I e II e § único.
[11] Note-se que o crime de responsabilidade é mais uma vez afirmado como julgamento
de competência do Senado.
[12] São ao todo 82 artigos, vários dos quais com
parágrafos e incisos, ou seja, lei com muita regra jurídica. Muitas delas,
quadra insistir, já não valem por isso que contrariam a Constituição Federal de
1988. É matéria a ser aprofundada pelo jurista quando surgir o ensejo ou a
necessidade de fazê-lo. No que não forem inconstitucionais, por isso que
vigoram elas validamente, têm de ser aplicadas.
[13] Art. 69. As leis complementares serão
aprovadas por maioria absoluta.
[14] “Agente público” é o mesmo que “funcionário
público”, como veremos a seguir.
[15] Art. 359-A. Ordenar, autorizar ou realizar
operação de crédito, interno ou externo, sem prévia autorização legislativa;
Parágrafo único. Incide na mesma pena quem ordena, autoriza ou realiza operação
de crédito, interno ou externo: I - com inobservância de limite, condição ou
montante estabelecido em lei ou em resolução do Senado Federal; II - quando o
montante da dívida consolidada ultrapassa o limite máximo autorizado por lei. Art. 359-B. Ordenar ou autorizar a inscrição em restos a
pagar, de despesa que não tenha sido previamente empenhada ou que exceda limite
estabelecido em lei. Art. 359-C. Ordenar ou autorizar a
assunção de obrigação, nos dois últimos quadrimestres do último ano do mandato
ou legislatura, cuja despesa não possa ser paga no mesmo exercício financeiro
ou, caso reste parcela a ser paga no exercício seguinte, que não tenha
contrapartida suficiente de disponibilidade de caixa. Art.
359-D. Ordenar despesa não autorizada por lei. Art. 359-E.
Prestar garantia em operação de crédito sem que tenha sido constituída
contragarantia em valor igual ou superior ao valor da garantia prestada, na
forma da lei. Art. 359-F. Deixar de ordenar, de autorizar
ou de promover o cancelamento do montante de restos a pagar inscrito em valor
superior ao permitido em lei. Art. 359-G. Ordenar,
autorizar ou executar ato que acarrete aumento de despesa total com pessoal,
nos cento e oitenta dias anteriores ao final do mandato ou da legislatura. Art. 359-H. Ordenar, autorizar ou promover a oferta pública ou
a colocação no mercado financeiro de títulos da dívida pública sem que tenham
sido criados por lei ou sem que estejam registrados em sistema centralizado de
liquidação e de custódia.
[16] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários à Constituição de 1946. 2ª
ed. rev. aum. 5 v. São Paulo: Max
Limonad, 1953, tomo I, página 256.
[17] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários à Constituição de 1946. 2ª
ed. rev. aum. 5 v. São Paulo: Max
Limonad, 1953, tomo I, páginas 307 e 309.
[18] Distinção entre um e outro ver em Pontes de
Miranda: Francisco Cavalcanti. Comentários
à Constituição de 1967, com a Em. 1/69.
Seis tomos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1970-1972, tomo I, p. 457. Serviço público é o do próprio do
Estado, que o particular não pode prestar. Por exemplo a prestação
juridicional.
Ao público é a) o prestável pelo particular, mas para
cujo exercício depende de alguma coordenação do Estado (fornecimento de energia
elétrica, por exemplo); b) também o
prestado pelo Estado, mas que também o particular pode prestar (como as
escolas).
[19] Ver os conceitos mais adequados ao caso
em http://de.wikipedia.org/wiki/Funktion, notadamente a Funktion no
seu conteúdo de “Objekt”, de “Systemtheorie” e de “Organisation”.
[20] Elementos
de teoria Geral do Estado. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 85.
[23] Leia-se COMPARATO, Fábio Konder. Variações sobre o conceito de povo no regime
democrático. Revista trimestral de direito público, n. 16. São
Paulo: Malheiros, 1996, p. 5-14,
[24] A remissão é feita ao art. 54. “Os Deputados
e Senadores não poderão: I - desde a expedição do diploma: a) firmar ou manter
contrato com pessoa jurídica de direito público, autarquia, empresa pública,
sociedade de economia mista ou empresa concessionária de serviço público, salvo
quando o contrato obedecer a cláusulas uniformes; b) aceitar ou exercer cargo,
função ou emprego remunerado, inclusive os de que sejam demissíveis "ad
nutum", nas entidades constantes da alínea anterior; II - desde a posse:
a) ser proprietários, controladores ou diretores de empresa que goze de favor
decorrente de contrato com pessoa jurídica de direito público, ou nela exercer
função remunerada; b) ocupar cargo ou função de que sejam demissíveis "ad
nutum", nas entidades referidas no inciso I, "a"; c) patrocinar
causa em que seja interessada qualquer das entidades a que se refere o inciso
I, "a"; d) ser titulares de mais de um cargo ou mandato público
eletivo.”
[25] Ver Pontes de Miranda, Sistema de ciência positiva do direito, tomo II, páginas 25-26.
[26] Para tanto veja-se GÉNY, François. Science et Technique en Droit privé positif,
Paris, 1921, III, página 18 (onde discute a dicotomia “donné” e “construit”) apud
Pontes de Miranda, Sistema de Ciência
Positiva do Direito, 2ª. ed., tomo III, página 252.
[27] Este cuidado consta de capítulo de livro:
FÁVARO, Diocélia da Graça Mesquita. A formação
do jurista, in FREITAS,
Vladimir Passos (coord.). Direito em
Evolução. Curitiba: Juruá. 2000. (A co-autora é juíza do PR).
[28] É tema, digamos, nuclear e que se pode
estudar em PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. Tomo I. Rio de Janeiro: Borsói, 1954,
p. 3-78.
[29] Admite-se que já hoje deixou de existir uma
sociologia extensíssima (“geral”),
capaz de atingir toda modalidade de relação social (SCHWARTZENBERG,
Roger-Gérard. Sociologie
politique: éléments de science politique. 30ª ed. Paris: Montchrestien, 1977, páginas 38-45). Mas, há os principais
básicos de um estudo sobre as relações sociais e é aí que se fala adequadamente
de “sociologia geral”.
[30] DALLARI, Dalmo de Abreu. O poder dos juízes. São Paulo: Saraiva,
1996, páginas 21-34 e 80-84.
[32] ERNOUT, Alfred e
MEILLET, Antoine. Dictionnaire étymologique de la langue latine: histoire
des mots. Paris: Klincksieck, 2001,páginas
643-645 e WAHRIG, Gerhard. Deutsches Wörterbuch. München: Mosaik Verlag, 1986, páginas
1196-1197.
[33] Ver YARZA, Florencio I.
Sebastian. Diccionario griego-español. Barcelona:
Ed. Ramón Sopena, 1972, página
1265.
[34] ERNOUT, p. 468-469.
[35] Há caso específico de crime de ataque à
ordem pública, o Código Penal os descreve (tipifica), nos artigos de 286 até
288: incitação ao crime, apologia de crime ou criminoso e quadrilha ou bando.
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