terça-feira, 6 de janeiro de 2015

DUAS QUESTÕES RELATIVAS A POLÍTICOS CONDENADOS NA AÇÃO PENAL N. 140 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

DUAS QUESTÕES RELATIVAS A POLÍTICOS CONDENADOS NA AÇÃO PENAL N. 140 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL


1) A autoria penal de José Dirceu no processo penal do chamado “Mensalão

Houve pronunciamento no respeitável escritor Leonardo Boff sobre o assunto.
Cita ele dois conhecidos juristas aqui do Estado de São Paulo (Celso Antônio Bandeira de Mello e Ives Gandra Martins (este, aliás, membro do Opus Dei, prelazia pessoal de tendência conservadora, estimada pelo Papa João II; ver http://pt.wikipedia.org/wiki/Opus_Dei). Com base neles, L. Boff sustenta ter sido infundada a condenação do réu José Dirceu. Não teria prova bastante para isso no tocante à acusação de “formação de quadrilha”. Sabe-se mesmo que, quanto a esta acusação, houve no julgamento quatro votos vencidos, circunstância que fez irradiar-se a esse e a outros réus o direito processual aos embargos infringentes.
Penso que cumpre discordar desses quatro votos e dos dois juristas mencionados.
Vejamos por que.
Discussão surgida sobre o “domínio do fato”. Teria sido inválido o julgamento condenatório proferido no Supremo porque ele se fundou na dita teoria (“domínio do fato”), ainda que não a tenha mencionado nenhum dos ministros desse órgão do Poder Judiciário.
Ora bem, não se acaba de ver a razão dessa increpação. Parece que ela só caberia na situação dos acusados ocupantes cargo de chefia àquele tempo os quais deixaram os subordinados cometer os crimes por que respondem. Já os subordinados em questão praticaram diretamente os fatos penalmente típicos. Não haveria para eles lugar de aplicação do “domínio do fato”. Entre os ocupantes de cargo de chefia estava o ex-chefe da Casa Civil da Presidência, José Dirceu o qual, por sua vez estava sob a chefia do Presidente da República, Luiz Inácio Lula da Silva.
Segundo a dita teoria, alega um escritor:
[...] “nos crimes dolosos, a doutrina moderna tem caracterizado como autor quem tem o domínio final do fato, no sentido de decidir quanto à sua realização e consumação, distinguindo-se do partícipe, que apenas cooperaria, incitando ou auxiliando. A tipicidade da ação não seria, assim, decisiva para caracterizar o autor. [...] Assim, seria autor não apenas quem realiza a conduta típica (objetiva e subjetivamente) e o autor mediato, mas também, por exemplo, o chefe da quadrilha que, sem realizar a ação típica, planeja e decide a atividade dos demais, pois é ele que tem, eventualmente em conjunto com outros, o domínio final da ação”[...] .
 [...] “a teoria do domínio do fato, que rege o concurso de pessoas, não tem aplicação aos delitos omissivos, sejam próprios ou impróprios, devendo ser substituída pelo critério da infringência do dever de agir. Na omissão, o autor direto ou material é quem, tendo dever de atuar para evitar um resultado jurídico, deixa de realizar a exigida conduta impeditiva, não havendo necessidade de a imputação socorrer-se da teoria do domínio do fato. O omitente é autor não em razão de possuir o domínio do fato, mas sim porque descumpre o mandamento de atuar para evitar a afetação do objeto jurídico. Se não age, não pode dirigir o curso da conduta. Assim, nos delitos omissivos próprios, autor é quem, de acordo com a norma da conduta, tem a obrigação de agir; nos omissivos impróprios, é o garante, a quem incumbe evitar o resultado jurídico, ainda que, nos dois casos, falte-lhes [sic] o domínio do fato”[...] .

Pululam confusões, é gritante a contradição. Não é coisa de admirar. Essas elucubrações lançam mão de frases repletas de abstração no mau sentido deste conceito, isto é, proposições vazias de conteúdo aproveitável. Assim parece mesmo ser, a despeito de trazerem ao leitor desprevenido palavras elegantes manejadas com hábil interligação lógico-formal dos termos empregados. Peca-se por subjetividade, a que se juntou o esvaziamento do núcleo das coisas — “aquilo que a coisa é"; fere-se com isso a estrutura mesma da teoria científica do conhecimento; daí os erros sem fim em qualquer exposição doutrinária, ou crítica de mesma índole. 
Eis a causa de nos parecer errado quem, na vertente do “Mensalão”, invocou a “teoria do domínio do fato”, de todo em todo desnecessária.
O penalista Reinhart Maurach entende’, segundo refere o nosso advogado, Róger Augusto Fragata Tojeiro Morcelli, entende, repito, que a teoria em questão desatende à necessidade penal de se resolver o problema da culpabilidade. Dá como exemplo a importância de se punir um chefe de quadrilha que, pessoalmente, não participa de um roubo. É possível tenha a teoria do domínio do fato sido apenas uma maneira de falar por parte dos seus primeiros autores que dela lançaram mão[1]. Talvez não hajam atentado sequer para os dizeres expressos da lei, como ocorre com regras jurídicas brasileiras. Ou porque a exegese não tenha sido suficientemente científica. Vejam-se alguns exemplos do nosso sistema jurídico.
1) Código Penal.
Quem chefia uma quadrilha dá causa aos assaltos cometidos por ela, seja por ação seja por omissão, porque a dirige, e sem esta liderança tais ilícitos penais não teriam ocorrido. Esta responsabilidade é expressa na lei, sempre que o líder tenha o dever legal e o poder de evitar o crime. Se ignora o que se passa e esta ignorância é de todo em todo alheia à sua vontade, não se configura a culpa. Decerto não foi o caso de José Dirceu, mostrou a prova.
A dúvida probatória ainda persiste no tocante ao ex-presidente Lula. Cuida-se de matéria que cabe investigar porque, por aquilo que geralmente acontece (id quod plerumque accidit), ele, com alta probabilidade estava a par das ocorrências, circunstância de que necessariamente se tiram ilações fáticas em face da sua personalidade no correr da história recente do Brasil. Sobre a personalidade dele e do partido dele há depoimentos ruins de ex-petistas e de até mesmo petistas atuais[2]. O que aí se diz de Lula, com maioria de razão temos de admitir quanto a Dirceu, cuja biografia é bastante conhecida, por ele nunca renegada, desde a juventude[3].
Cumpre notar que, quando se cuida de ação penal pública, como a do “Mensalão”, o inquérito policial se instaura mesmo sem requerimento de alguém, ou de requisição do Ministério Público, para se passar de eventual suspeita à produção de prova inicial, autorizadora esta da instauração de ação penal pública.
O indício é prova juridicamente válida, sem excluir-se de todo a própria presunção. Vem a ponto notar que “indício” também é prova capaz de levar alguém à condenação criminal como se vê do Código de Processo Penal, TÍTULO VII — DA PROVA:
Art. 239 - Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias.

A presunção não fica afastada como prova, sobretudo quando aliada a outras mais. Ela atende ao princípio daquilo que geralmente acontece (id quod plerumque accidit); no fundo à lei das probabilidades. Quando algo ocorre com frequência em determinadas circunstâncias, tem-se de aceitar a generalização até que produza convicção em sentido contrário. A presunção é aceita como prova no Código de Processo Civil, artigo 212, inciso IV.
Ora, desde a acusação inicial do deputado Jefferson, muitas foram as situações em que J. Dirceu esteve implicado no conluio de outrem para se arrumarem meios financeiros favoráveis do partido deles, o PT. Conhecida a sua firmeza ideológica de esquerda, até mesmo a violenta, parece mesmo que é de se presumir-se ter ele concordado com os ilícitos praticados por seus companheiros de ideologia e de partido.
Tinha ele dever legal de impedir esse ilícito penal. Ao que nos parece, pois, a culpa de formação de quadrilha está demonstrada. Não se pode afirmar que a sua condenação deixou de estar probatoriamente fundada.
2) Poderes das Casas do Congresso no tocante à perda dos cargos políticos dos condenados.
Uma situação de conflito aparente de normas está sendo importante neste ano de 2013; falamos da perda de mandato: (a) se basta a coisa julgada condenatória ocorrida na Justiça, ou (b) se é de mister o pronunciamento constitutivo de órgão do poder legislativo.  As normas antinômicas foram a do artigo 15-III e a outra a do artigo 55 e § 2º da Constituição Federal de 1988. Está no artigo 15-III:
Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de: [...] III - condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos; [...]

Segundo esta regra jurídica os parlamentares condenados no Supremo estão com os seus direito políticos cassados e, pois, o seu cargo político também.
Agora a outra norma jurídica sobre o mesmo assunto:
Art. 55. Perderá o mandato o Deputado ou Senador: [...] VI - que perder ou tiver suspensos os direitos políticos; [...]§ 2º - Nos casos dos incisos I, II e VI, a perda do mandato será decidida pela Câmara dos Deputados ou pelo Senado Federal, por voto secreto e maioria absoluta, mediante provocação da respectiva Mesa ou de partido político representado no Congresso Nacional, assegurada ampla defesa.

A indagação jurídica exsurgida vem então a ser esta: mesmo depois de o parlamentar ter sido condenado no Supremo, ainda é de mister que a Casa, para a qual foi eleito, decida se ele perde ou o mandato? Qual, pois, a solução jurídica para esta indagação? Pensamos que há que se lançar mão da ciência positiva do direito (conhecimento pelo método indutivo experimental), como o exame da classificação científica das ações de direito material. No Supremo houve julgamento de perda do mandato do parlamentar. E este julgamento pertence do grupo das ações constitutivas negativas — ele estava no poder do mandato, mas a Justiça lhe retira esse poder. Ora bem, este julgamento constitutivo negativo de retirada do mandato, passado ou não em julgado, ainda não entrou na ação de execução do julgado — a retirada mesma do mandato com a perda efetiva do mandato [4]. O acordão constitutivo negativo do Supremo precisa ainda de “execução de sentença” para efetivar-se[5]. Cumpre notar serem dois Poderes independentes da República (Constituição, artigo 2º); o Legislativo pode ser o único legitimado para uma ação de execução de julgado do Poder Judiciário, e sem ter o dever jurídico de exercer esta ação de execução. Aliás, um fenômeno assemelhado há na execução de sentença estrangeira: passa ela pelo crivo do poder brasileiro (“exequatur”) para ser cumprida (por exemplo, para ser executada), como se vê do Código de Processo Penal, artigos 780-790. 
Quer isto dizer que, neste caso, o conflito de normas é só aparente. A ação de perda do mandato é da competência do Supremo (ação constitutiva negativa) e a execução da perda do mesmo mandato (ação de “execução de sentença”) é de competência da Casa Legislativa a que se vincula o parlamentar prestes a efetivamente ser o perdedor do mandato. Nem é de estranhar-se essa duplicidade de competência. Também no Código de Processo Penal temos regra assemelhada, em que o agente público da execução é diverso do agente público da própria ação de condenação:
Art. 668 - A execução, onde não houver juiz especial, incumbirá ao juiz da sentença, ou, se a decisão for do Tribunal do Júri, ao seu presidente.

3) CONCLUSÕES
Está juridicamente correta a condenação do deputado J. Dirceu por “formação de quadrilha” porque foi suficiente a prova produzida.
Nenhum dos condenados nesta ação penal (“Mensalão”) pode perder o cargo anates que assim o determine a Câmara, ou o Senado, segundo cada caso; não é possível a perda “automática”.


[1] O ilustre professor brasileiro já citado menciona, entre outros, os nomes referidos pelo jurista alemão Claus Roxin em livro traduzido ao castelhano: Autoria y domínio del hecho en derecho penal, 7. ed., Madrid: Marcial Pons, 2000 — : Beling, Max Ernest Mayer, Liszt, Paul Merkel, Van Calker. Refere também jurista espanhol contrário à teoria: MAURACH. Tratado de derecho penal. 3. ed. Barcelona: PPU, 1995.

 

[4] Sobre a classificação das ações temos obra de muito valor científico — PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado das ações. 7 tomos. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1970-1978. (Temos prova escrita de esta obra de ciência jurídica ter custado ao autor pouco mais de 50 anos de pesquisa).
[5] Sobre a execução de sentença das ações constitutivas negativas, consulte-se os tomos III, página 549 e 601, tomo VII, página 67 da mesma obra mencionada —           PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado das ações. 7 tomos. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1970-1978.
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