DESNECESSIDADE
JURÍDICA DA EX-PEC 37/2011
Mozar Costa de Oliveira — bacharel em filosofia (Universidad Comillas de
Madrid), mestre e doutor em direito (USP), desembargador aposentado (Tribunal
de Justiça de São Paulo), professor aposentado de direito (Universidade
Católica de Santos, São Paulo).
Introdução.
Sabe
toda a gente que o projeto de emenda constitucional número 37/2011 foi de iniciativa do deputado do MA Lourival Mendes, do PT
do B.
A regra jurídica
constitucional vigente sobre esta matéria. Pretendeu-se com ela dar nova redação ao artigo
144 da Constituição Federal, que nos dias de hoje trata da Segurança Pública ao
modo seguinte:
Art. 144. A
segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é
exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do
patrimônio, através dos seguintes órgãos:
§ 1º A polícia federal, instituída por lei como órgão permanente,
organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se a: I - apurar infrações penais contra a
ordem política e social ou em detrimento de bens, serviços e interesses da
União ou de suas entidades autárquicas e empresas públicas, assim como outras
infrações cuja prática tenha repercussão interestadual ou internacional e exija
repressão uniforme, segundo se dispuser em lei; II -
prevenir e reprimir o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o
contrabando e o descaminho, sem prejuízo da ação fazendária e de outros órgãos
públicos nas respectivas áreas de competência; III -
exercer as funções de polícia marítima, aeroportuária e de fronteiras; IV - exercer, com exclusividade, as funções de polícia
judiciária da União. § 2º A polícia rodoviária federal,
órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira,
destina-se, na forma da lei, ao patrulhamento ostensivo das rodovias federais. § 3º A polícia ferroviária federal, órgão permanente,
organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se, na forma
da lei, ao patrulhamento ostensivo das ferrovias federais. §
4º - às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira,
incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e
a apuração de infrações penais, exceto as militares.
§ 5º - às polícias militares cabem a polícia ostensiva e a preservação
da ordem pública; aos corpos de bombeiros militares, além das atribuições
definidas em lei, incumbe a execução de atividades de defesa civil.
§ 7º - A lei disciplinará a organização e o funcionamento dos órgãos
responsáveis pela segurança pública, de maneira a garantir a eficiência de suas
atividades.
A nova redação
pretendida na PEC. Haveria ela de ser assim a PEC-37/2011, se aprovada:
"A apuração das infrações penais de que tratam os §§
1º e 4º deste artigo, incumbem privativamente às polícias federal e civis dos
Estados e do Distrito Federal, respectivamente".
Recordando a literalidade dos §§ 1º e 4º, lê-se:
§ 1º A
polícia federal, instituída por lei como órgão permanente, organizado e
mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se a: I -
apurar infrações penais contra a ordem política e social ou em detrimento de
bens, serviços e interesses da União ou de suas entidades autárquicas e
empresas públicas, assim como outras infrações cuja prática tenha repercussão
interestadual ou internacional e exija repressão uniforme, segundo se dispuser
em lei; II - prevenir e reprimir o tráfico ilícito de entorpecentes e
drogas afins, o contrabando e o descaminho, sem prejuízo da ação fazendária e
de outros órgãos públicos nas respectivas áreas de competência; III - exercer
as funções de polícia marítima, aeroportuária e de fronteiras; IV - exercer,
com exclusividade, as funções de polícia judiciária da União. [...] § 4º
- às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem,
ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais,
exceto as militares.
Entendeu-se
que deste modo se restringiriam poderes do Ministério Público tais como
vigentes até ao momento. Logo surgiram vozes de insatisfação, vindos sobretudo
de membros do Ministério Público. Aderiram alguns juristas à contrariedade a
essa PEC 37, e outros lhe foram favoráveis; do mesmo modo a OAB.
Para
combatê-la buscou-se o apoio popular com o mote “PEC da impunidade”. Estaria
ela de todo modo a limitar funções do Ministério Público que, sem ela, o país
perderia um instrumento valioso de combate à corrupção. Acabou sendo rejeitada
por 430 votos com apenas nove votos a favor dela.
Desnecessidade desta
PEC. Quer nos parecer que a PEC 37/2011 era inútil, e baldado o esforço em
rejeitá-la, ou em tê-la a viger. Não limitaria as funções do Ministério
Público, se aprovada fosse. Vamos desenvolver brevemente este tema falando
sobre regras jurídicas relativas ao Ministério Público na Constituição Federal
de 1988, sobre a Lei Orgânica do Ministério Público e sobre a recente lei
federal número 12.830, de 20.06.2013
(funções dos delegados de polícia).
1) Funções do Ministério Público segundo a
Constituição Federal de 1988.
Nestas funções não está incluída a incumbência de
dirigir ou presidir inquérito policial. Veja-se abaixo no conjunto de normas
constitucionais vigentes que funcionalmente lhe concernem; estamos a destacar
as mais significativas no tocante à atividade policial e notadamente aos
inquéritos
policiais.
Art. 127. O
Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional
do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e
dos interesses sociais e individuais indisponíveis.
I - o Ministério
Público da União, que compreende: [...].
II - os
Ministérios Públicos dos Estados.
[...]
§ 5º - Leis
complementares da União e dos Estados, cuja iniciativa é facultada aos
respectivos Procuradores-Gerais, estabelecerão a organização, as atribuições e
o estatuto de cada Ministério Público, observadas, relativamente a seus
membros:
129. São
funções institucionais do Ministério Público:
III - promover o
inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e
social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos; [...].
VI - expedir
notificações nos procedimentos administrativos de sua competência, requisitando
informações e documentos para instruí-los, na forma da lei complementar
respectiva;
VII - exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar mencionada no
artigo anterior;
VIII - requisitar diligências investigatórias e a instauração de
inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações
processuais; [...].
§ 2º As funções
do Ministério Público só podem ser exercidas por integrantes da carreira, que
deverão residir na comarca da respectiva lotação, salvo autorização do chefe da
instituição.
Conclusão parcial. A Constituição Federal de 1988 não autoriza
o Ministério Público a iniciar inquérito policial, nem a dirigi-lo quando
porventura já começado pela polícia civil. Quer isto dizer, pois, que ainda
está a faltar norma jurídica autorizadora para qualquer membro do Ministério
Público dirigir inquérito policial. Sem tal regra jurídica nova (esta sim nova) não pode o Ministério Público abrir inquérito
policial, nem presidir ao que a polícia civil tiver instauradado. O procurador,
ou o promotor de justiça que o fizer, cometerá o crime de usurpação de função
pública; o dolo consistirá na busca de prestígio — pessoal, ou corporativo.
2. Funções do Ministério Público segundo a
Lei Orgânica Nacional do Ministério Público.
Cabe agora examinar
as normas desta lei. Veremos que mesmo sendo todas elas eventualmente conformes
ao conjunto de regras da Constituição Federal de 1988, ainda assim nenhuma
minúcia dela permite ao procurador, ou ao promotor de justiça, instaurar
inquérito policial contra alguém, nem dirigir o inquérito policial iniciado por
delegado de polícia.
Trata-se da lei nº 8.625, de 12 de fevereiro de 1993. Eis,
pois, segundo ela, as incumbências ou os direitos-deveres do Ministério Público
naquilo que diz respeito a inquéritos e à polícia civil.
Art. 10. Compete ao Procurador-Geral
de Justiça: [...].
IX - designar membros do
Ministério Público para: [...].
d) oferecer denúncia ou propor ação
civil pública nas hipóteses de não confirmação de arquivamento de inquérito
policial ou civil, bem como de quaisquer peças de informações;
e) acompanhar inquérito policial ou diligência
investigatória, devendo recair a escolha sobre o membro do Ministério
Público com atribuição para, em tese, oficiar no feito, segundo as regras
ordinárias de distribuição de serviços; [...].
Art. 12. O Colégio de
Procuradores de Justiça é composto por todos os Procuradores de Justiça,
competindo-lhe: [...] XI - rever, mediante requerimento de
legítimo interessado, nos termos da Lei Orgânica, decisão de arquivamento de
inquérito policial ou peças de informações determinada pelo Procurador-Geral de
Justiça, nos casos de sua atribuição originária;
Art. 25. Além das funções previstas nas Constituições
Federal e Estadual, na Lei Orgânica e em outras leis, incumbe, ainda, ao
Ministério Público: [...] III - promover, privativamente, a ação penal
pública, na forma da lei; [...] V - manifestar-se nos processos em
que sua presença seja obrigatória por lei e, ainda, sempre que cabível
a intervenção, para assegurar o exercício de suas funções institucionais, não
importando a fase ou grau de jurisdição em que se encontrem os processos;
[...].
Mais uma conclusão parcial. Era escusada, vã, inútil e inócua a 37/2011. Assim era tanto ao nosso povo como às nossas instituições, por isto que ela nada retiraria dos
poderes do Ministério Público; isto por uma razão muito simples — esse órgão
nunca, em constituição alguma, teve nem o direito de abrir inquérito policial
nem de dirigi-lo. Basta, pois, lerem-se
as constituições de 1824, 1891, 1934, 1937, 1946, 1967 e 1988. Há mais, porém:
tampouco em regra legal alguma há a criação desse novo poder, ou incumbência.
Prossigamos.
Art. 26. No exercício de
suas funções, o Ministério Público poderá: [...] IV - requisitar diligências
investigatórias e a instauração de inquérito policial e de inquérito policial
militar, observado o disposto no art. 129, inciso VIII, da Constituição
Federal, podendo acompanhá-los; [...].
Art. 29. Além das
atribuições previstas nas Constituições Federal e Estadual, na Lei Orgânica e
em outras leis, compete ao Procurador-Geral de Justiça: [...] VII - determinar
o arquivamento de representação, notícia de crime, peças de informação,
conclusão de comissões parlamentares de inquérito ou inquérito policial,
nas hipóteses de suas atribuições legais; [...].
Art. 41. Constituem prerrogativas dos membros do
Ministério Público, no exercício de sua função, além de outras previstas na Lei
Orgânica: [...] II - não ser indiciado em inquérito policial,
observado o disposto no parágrafo único deste artigo; VIII - examinar, em qualquer repartição policial,
autos de flagrante ou inquérito, findos ou em andamento, ainda que conclusos à
autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos; [...] d) oferecer denúncia ou
propor ação civil pública nas hipóteses de não confirmação de
arquivamento de inquérito policial ou civil, bem como de quaisquer peças de
informações; [...] e) acompanhar inquérito policial ou diligência
investigatória, devendo recair a escolha sobre o membro [...]
A análise destas
regras jurídicas mostra não terem os membros do Ministério Público, segundo a
Constituição Federal de 1988, qualquer incumbência nem direito de dar início
aos inquéritos policiais, ou de dar-lhes prosseguimento, ou de assumir a
direção deles, ou de se dedicarem a investigações transformáveis em inquérito
policial. Para esse fim essas investigações eventualmente realizadas por procuradores
da justiça ou por promotores de justiça haverão de ser encaminhadas ao delegado
de polícia com atribuições para instaurar e dirigir o inquérito policial
naquele lugar, ou naquela região.
3. As
atribuições legais dos delegados de polícia civil.
Vige a esse respeito uma lei do mês de junho de 2013,
lei recente para quem escreve neste primeiro semestre do mesmo ano.
Eis a íntegra dessa lei (são nossos os grifos).
|
Dispõe sobre a investigação criminal
conduzida pelo delegado de polícia.
|
Art. 1o Esta Lei dispõe
sobre a investigação criminal conduzida pelo delegado de polícia.
Art. 2o As funções de
polícia judiciária e a apuração de infrações penais exercidas pelo delegado
de polícia são de natureza jurídica, essenciais e exclusivas de
Estado.
§ 1o Ao
delegado de polícia, na qualidade de autoridade policial, cabe a condução da
investigação criminal por meio de inquérito policial ou outro procedimento
previsto em lei, que tem como objetivo a apuração das circunstâncias,
da materialidade e da autoria das infrações penais.
§ 2o Durante a
investigação criminal, cabe ao delegado de polícia a requisição de perícia,
informações, documentos e dados que interessem à apuração dos fatos.
§ 3o (VETADO).
§ 4o O inquérito
policial ou outro procedimento previsto em lei em curso somente poderá ser
avocado ou redistribuído por superior hierárquico, mediante despacho
fundamentado, por motivo de interesse público ou nas hipóteses de inobservância
dos procedimentos previstos em regulamento da corporação que prejudique a
eficácia da investigação.
§ 5o A remoção
do delegado de polícia dar-se-á somente por ato fundamentado.
§ 6o O
indiciamento, privativo do delegado de polícia, dar-se-á por ato fundamentado,
mediante análise técnico-jurídica do fato, que deverá indicar a
autoria, materialidade e suas circunstâncias.
Art. 3o O cargo de
delegado de polícia é privativo de bacharel em Direito, devendo-lhe ser dispensado o
mesmo
tratamento protocolar que recebem os magistrados, os membros da Defensoria
Pública e do Ministério Público e os advogados.
Art. 4o Esta Lei
entra em vigor na data de sua publicação.
Brasília, 20 de junho de 2013;
192o da Independência e 125o da
República.
DILMA
ROUSSEFF
José Eduardo Cardozo
Miriam Belchior
Luís Inácio Lucena Adams
José Eduardo Cardozo
Miriam Belchior
Luís Inácio Lucena Adams
Entremos à busca de
dados em algumas das suas regras jurídicas.
Art. 1o
Esta Lei dispõe sobre a investigação criminal conduzida pelo delegado de
polícia.
Art. 2o As
funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais exercidas pelo
delegado de polícia são de natureza jurídica, essenciais e exclusivas de
Estado.
Poderia parecer a
alguém que a investigação criminal pode ser conduzida por outrem que não o
delegado de polícia; seria o caso de fazê-lo um promotor de justiça? Um membro
do Ministério Público pode proceder a “apuração de infrações penais”?
Ora bem, a resposta
é negativa porque a Constituição Federal de 1988 e a Lei Orgânica do Ministério
Público não lhes permitem essas tarefas. Por nosso direito vigente pelo menos
não lhes é dado transformar eventual “apuração” em inquérito policial, nem
prescindir do inquérito e apresentar a denúncia com base nos dados colhidos
fora dele. Entretanto parece ser este o desiderato dos membros do Ministério
Público; alguns deles conseguiram ludibriar os manifestantes das passeatas
ocorridas em muitas cidades desde junho deste ano de 2013. O que ora dizemos
consta em dados da internet e, aqui no Estado de São Paulo, foi visto o
procurador geral da justiça participar da passeata e dar entrevista a repórter
da “Rede Globo”. Insistia em que a PEC-37/2011
retiraria do Ministério Público a atribuição de
fazer investigações e, com
isso, ela iria favorecer a corrupção.
Como visto acima,
porém, a própria Lei Orgânica do Ministério Público dá aos membros desta
instituição só o poder de “acompanhar inquérito policial ou diligência
investigatória” e o poder de “requisitar
diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial”. Não há mais poderes a respeito de
investigações do Ministério Público.
Temos de dizer o mesmo no que respeita a “apurações”.
De modo que a PEC-37/2011 não diminuiria em nada as funções,
ou atribuições, ou tarefas, ou poderes dessa instituição no tocante ao que já
lhe compete segundo o nosso direito, a começar pela Constituição Federal de
1988.
Diferentemente se
dá com os delegados da polícia civil. Vimos acima as suas atribuições (que o
Ministério Público pensa poder ele próprio exercer):
Ao
delegado de polícia, na qualidade de autoridade policial, cabe a condução da
investigação criminal por meio de inquérito policial ou outro procedimento
previsto em lei,
O
indiciamento, privativo do delegado de polícia, dar-se-á por ato fundamentado,
mediante análise técnico-jurídica do fato [...].
Síntese.
A pretensão do
Ministério Público é de ter poderes de fazer as vezes dos delegados de polícia
no tocante a apurações, a investigações e ao inquérito policial. Tudo está,
porém, a afrontar normas constitucionais e
legais.
Assim é porque essa
pretensão é contrária às regras jurídicas da Constituição Federal de 1988, à
Lei Orgânica do Ministério Público e à lei sobre as atribuições dos delegados
da polícia civil.
A PEC 37/2011 não
prejudica em nada o Ministério Público; não retira coisa alguma das suas
regalias e das suas atribuições jurídicas exclusivas.
O denodado esforço
feito por muitas pessoas no sentido de que não fosse aprovada essa Emenda
constitucional nº 37, de 2011 foi um grave mal-entendido — a aprovação dela não
alteraria ponto algum da Constituição Federal de 1988.
Longe está de ser
elogiável, é antes lamentável, a confusão de que o próprio Ministério Público
foi parte quando fez estardalhaço contra um nada jurídico. Esta atitude promove
a erronia e o descrédito imerecido na nossa constituição federal, nas leis
orgânicas e leis ordinárias.
Desejável é que os
profissionais do Direito estudem mais a fundo o nosso sistema jurídico. Quando
os estudos se mancham de interesses, pessoais ou grupais, as ideias se afastam
dos fatos reais, da “verdade”.
Santos, 28 de junho
de 2013.
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