O CONCEITO TOMISTA DE DIREITO

O CONCEITO TOMISTA DE DIREITO

Mozar Costa de Oliveira — bacharel em filosofia (Universidad Comillas de Madrid), mestre e doutor em direito (USP), desembargador aposentado (Tribunal de Justiça de São Paulo), professor aposentado de direito (Universidade Católica de Santos, São Paulo).

INTRODUÇÃO[1]

A própria atividade de pesquisa convence o estudioso de que, a par de situar historicamente Santo Tomás de Aquino, o “Angélico”, haverá de buscar o conceito pesquisado nas raízes do seu sis­tema metafísico. Neste não poderia faltar a posição gnosiológica do aquinatense. E ver-se-á que sua gnosiologia não se separou da gênese do pensamento. O sistema tomista não é an-histórico nem a - psicológico — o que só o recomenda.

A busca do conceito de direito termina por encontrá-lo como objeto de uma das virtudes cardeais (Justiça). Assim a decisão moralizante do homem, como também a sua organização jurídica, têm de ser concatenadas até ao pulsar mais profundo do espírito nas raízes metafísicas do seu ser contingente, imperfeito, criado, cujo móvel e fim é o abso­luto. A Ética, e nela a Justiça, e nesta o Direito, só encontram aí pleno sentido na experiência de um humanismo teocêntrico. As teias dessa sólida construção teórica são, em verdade largos pilares, que sustentam vigas onde se alteiam abóbadas a apontarem para alto incomensurável — o centro a que tudo tende — ao ser Infinito.

O trabalho é breve e simples. Teve de ser sintético, para ser menos desagradável. Onde procuramos jorrar alguma luz nova sobre o pensamento tomista foi no capítulo final, ao focalizarmo-lo com as convicções científicas de hoje, em gnosiologia, sociologia e ciência jurídica.

A bibliografia foi só do efetivo e imprescindível adminículo — apenas o que se nos deparou (e temos consciência da sua limitação) —  para pôr-nos em dia com as interpretações correntias do tomismo.

Sem foros de novidade, se este trabalho for aproveitável como abertura de perspectiva no estudo do aspecto ideológico do direito, teremos atingido o objetivo: um modesto projeto de futuro livro a respeito do conceito de lei na metafísica e na ciência positiva do Direito.

CAPÍTULO I - CONTEXTO HISTÓRICO DE SANTO TOMÁS

§ 1 - Precedentes filosóficos

Atribuem-se os primórdios do pensamento filosófi­co aos pré-socráticos, com a orientação cosmológica inicial (séc. VII a séc. IV A.C).

A chamada filosofia clássica inicia-se por volta de 450 A. C. e vai ate aproximadamente o ano 200 da era cristã. Sobrelevam as três grandes orientações da filosofia ática: a) filosofia socrática, b) filosofia platônica, c) filosofia aristotélica. Depois, o período pós-helênico — A) os peripatéticos, os cínicos, a stoa, o epicurismo, com  sua preocupação prevalentemente ética; B) a orientação cética predomina com os pirrônicos, com as academias (de segunda a quinta) e com os céticos posteriores (ex.: Sexto Empírico); C) o ecleticismo segue com os cínicos posteriores (Dion, Demétrio), com os estóicos posteriores (Sêneca, Epicteto,  M. Aurélio), os epicuristas (Diógenes), e os peripatéticos (Andronico de Rodes e outros).

Surge pelos anos 250, e predomina no Ocidente até mais ou menos o ano 600, o neoplatonismo, preparado pelos neopitagóricos, pelos platônicos pitagorizantes (Plutarco, Teón, Apuleio), pela teosofia judaico-alexandrina (Filon, o Judeu) e pela teosofia gnóstico-maniqueísta (Basilides, Valentim).

Um dos fundadores do pensamento neoplatônico é Amônios Sacas (175-242), e um dos seus pontos culminantes é Plotino (203-269) com a sua escola (Amélio, Porfírio). Além da escola siríaca (Iâmbicos, Teodoro e outros), sobressai em Atenas a obra de Proclo (410-485).

Além dessa primeira corrente, que e metafísico-especulativa, deparam-se-nos ainda mais duas orientações importantes: 1) a místico-religiosa (Edésio de Capadócia, Juliano o Apóstata); 2) a escola erudita (a de Alexandria), com certa aproximação do cristianismo (o bispo Sinésio, o bispo Nemésio, Macróbio, Calcídio e, sobretudo, Boécio — com suas traduções e comentários à obra de Aristóteles e seu platonismo eclético).

O movimento filosófico que se segue é a da antigüidade cristã e a da Idade Média, que irá ate aproximadamente o ano de 1.450. Nesse contexto, o primeiro notável grupo de pesquisadores e pensadores é o dos santos padres. Para a filosofia patrística é decisiva a forte marca deixada pela vida e obra de Jesus Cristo, logo retratadas nos Evangelhos e nos escritos de São Paulo e de São João.

No segundo século já aparecem os apologetas a defenderem intelectualmente a perenidade das mensagens cristã: S. Justino, Taciano, Atenágoras, Teófilo de Antioquia e ou­tros.

Surgem a esse tempo os primeiros movimentos gnósticos (Cerinto, Saturnilo, Mani) a que se opõem os trabalhos de S. Irineu e S. Hipólito. Começa também a produção dos cristãos de origem latina: Minúcio Félix, Tertuliano, Arnóbio.

Por volta do séc. III despontam os primeiros esforços de sistematização do pensamento patrístico, com Clemen­te de Alexandria (215), Orígenes (254), S. Dionísio o Gran­de, Gregório, Panfílio e Lactâncio (325).

O pleno florescimento da patrística dá-se entre os anos de 325 a 450 com os hereges gregos (Ario, Apolinário, Nestor, Eutiques) e os padres gregos (S. Atanásio, S. Gregório de Nissa, S. Macário, Metódio, Eusébio de Cesareia). Entre os latinos vêm S. Hilário e S. Agostinho. Entre os gregos (sem a especial preocupação anti-herética) no ano 500, aproximadamente, temos o Pseudo-Dionísio Areopagita, S. João Damasceno e S. Beda, o Venerável.

Os historiadores da filosofia soem pôr como marco dos começos da Escolástica o ano 800. Seus albores estão na renascença carolíngia, com Alcuíno (804) e Rabanus Maurus (856). Sobressai o nome do irlandês João Escoto (= o Eriúgena, 877), a identificar filosofia verdadeira com religião verdadeira.

A Escolástica ocupa-se desde o início com o tema fé-ciência, sendo que o racionalismo dialético foi combatido por S. Pedro Damião. E, sistematizador, aparece Santo Anselmo (1.109). O debate apanha por então, em cheio, o problema dos universais (Guilherme de Champeaux, Pedro Abelar­do, a escola de Chartres).

A mística faz-se sentir com S. Bernardo (1.153), Hugo de S. Vitor (1.141) e Ricardo de S. Vitor (1.173).

Surge a esse tempo a época das "sententiae" e das "summae": Pedro Lombardo (1.160), Alexandre de Hales, S. Boaventura, Santo Alberto Magno.

Nesse mesmo período, o médico Averróes (1.198) (árabe espanhol) produz comentários completos às obras de Aristóteles. Mais: Al-Farabi (950), Avicena (1.037), Algazel (1.111).

O pensamento judaico veio a produzir-se com os filósofos-teólogos: Israeli (940), Avicebron (1.070), Maimônides (1.204).

Ora, é o século XIII que conhece o apogeu escolástico das grandes sistematizações, sobretudo por causa das traduções mais disseminadas das obras de Aristóteles, empreendida pelos árabes, A partir de 1.200, aproximadamente, come­çam as diferentes faculdades (Artes, Filosofia, Teologia) a serem congregadas em "Universidade", na qual se estilam a "lectio" e a "disputatio". Pululam as "Summae", as "questiones disputatae".

As ordens religiosas, de S. Francisco e S. Domingos, são as maiores responsáveis por essa atividade escolar intensa e penetrante nos domínios da filosofia grega e da patrística.

A escola franciscana, em pleno século XIII, dá-nos o inglês Alexandre de Hales, e o místico S. Boaventura, amigo de Santo Tomás.

Já o inglês Roberto Grosseteste (matemático e físico), chanceler de Oxford, tentou fazer a síntese dos conhecimentos acumulados até seu tempo (1.253). Nessa mesma época se encontra a nova orientação aristotélica que se identifica com o averroísmo latino; cuida se separar do dogma o aristotelismo (ex.: Siger de Brabante, 1.284).

Entram em cena os dominicanos, com a preocupação sistematizadora que se localiza em Santo Alberto Magno (1193 a 1.280), o mais notável mestre de Tomás de Aquino.

§ 2 – Vida do "Doctor Angelicus"

Tomás de Aquino aparece aí. Viveu pouco: de 1.224 a 1.274. Nascido de nobre família napolitana, já aos cinco anos vai para o mosteiro de Monte Cassino e antes dos 20 anos e ini­ciado no aristotelismo (Mestre Pedro de Hibérnia). Aos 21 anos, já dominicano, vai estudar em Paris. Dos 24 aos 28 anos é discípulo de S. Alberto Magno (Colônia). Aos 52 anos é mestre em Paris, junto com S. Boaventura, Ai fica até aos 35 anos, quando volta à Itália (Orvieto); daí para Roma e para Viterbo. Na corte pontifícia de Clemente IV co­nhece seu irmão de ordem, Guilherme de Moerbeke, que o põe em contato com as melhores traduções de Aristóteles e com as obras de Proclo e de Arquimedes, além de importantes comentadores de Aristóteles.

Dos 39 aos 42 anos está novamente em Paris. É intensa a sua produção filosófico-teológica e a oposição intelectual que se lhe move (dominicanos, franciscanos e seculares), e sua luta filosófica contra o averroísmo latino.

Aos 48 anos ensina na Universidade de Nápoles. Em viagem para o concilio de Lyon, falece em Fossanova em 07. 03.1.274, provavelmente antes de atingir 50 anos de idade.

Santo Tomás de Aquino tentou a síntese unificadora e ordenada, das idéias que o precederam. Empreendeu ele os seus próprios comentários à obra de Aristóteles, incluída a Éti­ca e a Política. Fez o mesmo em relação a Boécio. Escreveu obras filosóficas breves e obras teológicas de largo alcan­ce filosófico, como a "Summa Theologiae" (sete anos, mas inacabada). Não faltou importante trabalho apologético para ilu­minar, corrigindo-os, os trabalhos de inúmeros antecessores ("Summa Contra Gentiles"). E no campo da chamada πολιѕ deixou-nos o "De Regimine Principum" (autentico até II, 4) e o "De regimine judaeorum ad ducissam Brabantiae".

CAPÍTULO II - FUNDAMENTOS ONTOGNOSIOLÓGICOS

Santo Tomás foi um notável sistematizador. Apresenta-se aos olhos do historiador das idéias como o gênio que, sem prejuízo de sua marcante originalidade, foi o unificador da análise e da síntese dos problemas até então versados em filosofia e teologia.

Assim é que, ao se pesquisar nele o conceito de Justiça e o conceito de Direito, é de mister concatenar es­ses dois temas, localizando-os no conjunto sistemático do seu pensamento unificante. Daí a necessidade de se percorrer, perfunctoriamente embora, a posição tomista em matéria de gnosiologia e de ontologia.

Veremos que daí decorre a Ética de Santo Tomás em que se incrustaram os conceitos objetivos de Justiça e de Direito.

§ 3 – Problema Fundamental do Conhecimento

O tema em questão é o mesmo da gnosiologia dos nossos dias, também conhecido como “problema da realidade objetiva”. É assunto da maior importância não só porque historicamente há filosofia pré-tomista a percorrer os caminhos do ceticismo, como pelo que, neste século, temos de enfrentar em face da nova psicologia e nova cosmologia que encontramos ao levar às suas últimas consequências filosóficas a revelação física da relatividade geral de Einstein e da relatividade generalíssima do brasileiro Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda (1892,1979) [2].

O conhecimento não parte da iluminação divina no intelecto — como pensou S. Agostinho —. Começa do sensível (S.Th. I, 1, 9; I, 88, 3; I, 84, 5).

Nosso primeiro contato cognoscitivo é com o 1) "ens mobile" (física e filosofia natural). Se nos fixamos depois só na "extensio", temos o 2) "ens quantum" (matemática). Se agora passamos ao mais geral, eis o "ens qua tale" (metafísica) — S. Th., I, 85, 1.

O conhecimento abstrato, com que construímos a ciência, é, portanto, "a posteriori". Mas transcendemos o conhecimento do puro sensível por meio dos universais (elabo­rado pelo "intelectus agens" nos "phantasmata" da sensação): intuição abstrativa.

O conhecimento aperfeiçoa-se no "judicium" (S.Th., I, 16, 1 e 2). "Verdade" é a adequação entendimento-coisa (S. Th., I, 16, 1). A realidade objetiva determina nosso intelecto, mas é determinada, antes, pelo entendimento divino (idéias eternas, de Santo Agostinho).

§ 4 – O Ser

 O toque do espírito com o que é: eis quanto há de mais remoto e original na gênese do conhecimento.

1. A realidade objetiva. Há o ser transubjetivo (S. Th., I, 85, 2). A primeira idéia de "ser" que adquirimos é a do en­te espaciotemporal, isto é, a substância primeira. Trata-se de uma quididade individual, constituída de matéria-e-forma. É o ser real.

O que captamos como "essentia", fora da "substantia prima" (=ser real), não existe fisicamente como tal. Só existe eideticamente como "idea aeterna", que abstrativamente identificamos como exemplar divino.

Como o ser é um conceito "radical", ele não pode ser precisado "per genus et differentias". Não se predica univocamente nem equivocamente da realidade. Predica-se analoga­mente: "partim eodem, partim diverso modo".

O "ser" (ens) é o mesmo que "unum", "verum", "bonum", "res", "aliquid". Em outras palavras: onde o ser, aí o bem: "ens et bonum convertuntur". O mal é não-ser, é negação de realida­de objetiva.

Há porém graduação na intensidade ôntica dos entes, o que os faz apresentarem-se-nos em gradação escalar de perfeição. Tanto mais é perfeito quanto mais se assemelha, por participação (μέθεξѕ) do Infinito (= Deus).

2. Princípios do ser. A ontologia tomista articula-se sobre alguns conceitos fundamentais, a partir dos quais e com os quais se desenvolve construtivo-logicamente, arquitetando-se em sistema racional de interpretação do universo — do íntimo do ser individual até à sua fonte primitiva e seu fim último, que é o absoluto (Deus).

É de mister a compreensão desse conjunto eidético colossal, havido por Santo Tomás como indiscutivelmente ôntico, para que a Ética se nos apareça, com sentido universal válido, e nela se possam fundamentadamente conhecer a Justiça e o Direito.

O tomismo é radicalmente substancialista. A "substantia prima" é o ser real, ser em si próprio. Com acepções distintas (segundo a sua função lógica de explicação da realidade objetiva) a substância se chamará "substantia", ou "suppositum", ou "hypostasis", ou "natura rei", ou "persona". Na acepção de "persona" é importante conceito, como centro das relações éticas, em que se inserem Justiça e Direito. A "substantia secunda" é "essentia", é "quidditas". Na "substantia prima" há "matéria" e "forma" (hilemorfismo aristotélico), sendo que a "forma" é apetecida pela "materia". A "forma" é o "bonum" da "materia", de modo que a "forma" é "natura prius" (μϱότεϱοʋ τή φνόε de Aristóteles). Da "substantia" (=ens in se) distinguem-se os "accidentia" (=entia in alio).

Voltando à "substantia", na sua principiologia hilemórfica, e vendo agora "matéria" e "forma" quanto ao seu conteúdo dinâmico, percebe-se que "matéria" é ser-em-potência e "forma" e ser-em-ato. Ato e potência compõem-se na estruturação ontológica do ser criado ao passo que o ser incriado é "actus purus" (πϱώτɥ ἐντελέχεᶥα, de Aristóte­les).

Não é possível explicar-se nem conceber-se adequadamente qualquer ser senão investigando-o pelas causas (= principio do "movimento"). As causas são: material, formal, eficiente, final (Aristóteles) e exemplar (S. Agostinho). Pela análise da "causa finalis" e da "causa exemplaris" vemos que cada ser se move para um fim, que é o seu bem (o que lhe convém, a sua forma). "Ens et bonum convertuntur". "Bem" é o que convém, e tudo é segundo a causa exemplar. A causa exemplar são as "ideae aeternae", ou seja, em última análise, a própria natureza divina (πϱώτɥ ἐντελέχεᶥα).

Pela análise da causa eficiente chega-se a prova racional da existência de Deus ("ens a se").

Essa travação ontognosiológica fornece-nos uma visão panorâmica do universo, da ordem no todo, em que o pináculo — fim supremo, "summum bonum" — é Deus mesmo. Os seres ordenam-se por graus de perfeição (Pseudo-Dionísio Areopagita), de acordo com o grau de intensidade na participação exemplar com a natureza divina (μέӨεξᶥѕ). Assim, o bem do homem será medido, em instância última, pelo que for o bem segundo Deus. Deus, conhecemo-lo com a nossa razão por analogia. Deus, criador se nos manifesta pelo uso da razão, que e transcendente. Conhecer a natureza humana pela razão natural é conhecer o bem do homem segundo a natureza das coisas. A razão revela-nos a necessidade de formarmos disposições interiores correspondentes aos princípios fundamentais (συνδέρεσיѕ) que coordenam a ação humana. Esses princípios são as virtudes, das quais uma é a Justiça, de que o Direito é o objeto.

§ 5 – Deus

Não é Deus o "primum cognitum". Sabemos da sua existência — e a provamos — "a posteriori". A existência de Deus é demonstrável pela causalidade, mediante cinco tipos de raciocínio (as ”5 vias”): "ex parte motus" (movimento),  "ex ratione causae efficientis" (causa eficiente), "ex possibili et necessario" (contingência), "ex gradibus perfectionis" (os graus de perfeição) e pela ordem do mundo ("ex gubernatione mundi").

Deus é "ens a se", "ipsum esse", "actus purus" , "motor immobilis". Nele não se distinguem — como no ser criado — essência e existência. O que se afirma (predicação) de Deus é por analogia que podemos saber, não por univocidade nem por equivocidade, e por via de negação de limitação ("via negationis", "via eminentiae" — filosofia patrística). Deus conserva a criação e governa-a. Dele deriva o poder, passado aos governantes humanos através do povo.

A essência das coisas (e, pois, também do homem) está "exemplariter", (como modelo) em Deus. Podemos colher intelectualmen­te a essência das coisas criadas ("natura secunda", "essentia", "universale post rem") e, portanto, as "inclinationes naturales" do ser humano por meio da "contemplatio veritatis" (θεωρία τήѕ ἂληθείαѕ), em que a "ratio" nos indica a "ordo naturalis rerum". Pomo-nos assim em contacto com o "bem-do-homem” (ἂνθρόπ׀νον ἂɤαθόν), seus apetites ("forma"), os hábitos, as virtudes (com a Justiça entre os quatro cardeais e, conteúdo dela, o Direito).

§ 6 - A Alma

1. Forma do corpo. É, no homem, a forma do corpo — imaterial, substancial, imortal. Com o corpo ela forma uma unidade substancial, tornando o homem um "suppositum" ou "persona". Está em grau de perfeição mais rico, mais opulento ("nobilior") que o principio vital dos vegetais e dos animais irracionais.

A alma é criada por Deus em cada geração de determinado ser humano (S. C. G., II, 83, 86 ss.) É quando o fe­to vai assumir configuração humana no ventre materno, por influência do esperma no sangue da mãe (além dos fatores físicos exógenos).

2. Potências vitais da alma. A alma humana é de tríplice grau de perfeição: vegetativa, sensitiva e intelectiva (S. Th., I, 78, 1). A "ratio" é o mais alto grau das potências anímicas; é intelectualismo aristotélico-tomista (S. Th.,I, 82, 3). A seguir, a potência volitiva.

Há quatro fases psicológicas no processo do conhecimento humano: "species sensibilis" — "species intelligibilis" — "species impressa" — "species expressa" (= “verbum mentis"). Não "illuminatio divina" (S. Agostinho), mas atuação dos "intellectus agens" que ilumina a "species sensibilis" produzindo a "intelligibilis", recebida ("impressa") no "intelectus possibilis". O "intelectus possibilis" converte a "impressa" em expressão (= “verbum mentis" = “spe­cies expressa"). O universal dá-se no segundo momento psicológico da dinâmica cognoscitiva: na "species intelligibilis". A posse dos universais possibilita-nos as Ciências.

CAPÍTULO III - ÉTICA TOMISTA

Nesta matéria o gênio de S. Tomás empreende, com originalidade, uma síntese corretiva e assimiladora de elementos da Stoa, de S. Agostinho, da Patrística, de S. Alberto Magno.

§ 7 - Valores. O "Bem Humano"

O conceito central da ética tomista é o conceito de "bonum". Este se liga imediatamente a metafísica geral porque ele é um transcendental, isto é, e o próprio conceito de "ens" posto em relação com um fim. A ἐντελέχε׀α do "ens" é o "bonum". "Ens et bonum convertuntur". O Bem, como o Ser, está exemplarmente na natureza divina, que é o "bonum omnis boni" — o bem de todo o bem (S. Agostinho, Boécio, Pseudo-Dionísio Areopagita).

Bem é o que convém; o que, em determinado ser e em determinada circunstância, convém, é o que vale. Bem e valor identificam-se. Cada "ente" é o seu bem. O "bem humano" (ἂνθρόπ׀νον ἂɤθόν, de Aristóteles) é a "natura humana", percebida pela "recta ratio" (S. Th., I-II, 71, 2 a 4). O percebido pela "recta ratio" é a "lex naturalis", uma participação da "lex aeterna" (S. Th., I-II, 91, 2). Assim, a Justiça (de que o Direito é objeto), localiza-se, em instância metafísica última, no Absoluto ou Deus.

A "recta ratio" é já expressa em forma de consci­ência pessoal. Ao conhecer a "natura humana" o entendimento humano depara-se com a estrutura mesma do ser humano impressa nele — que é um reflexo (μέθεξιѕ!) da "natura divina". Este é o começo da ideia original de "fazer o bem e evitar o mal". No fundo é a "scintilla animae" dos místicos, objeto mesmo do conhecimento e não princípio deduzido intelectualmente de outros. Dai se derivam cognoscitivamente as tendências naturais (= “naturales inclinationes"), que coincidem — no plano da revelação histórico-positiva — com o Decálogo: é o "bonum humanum" a que impele inexoravelmente ao fim endemônico da felicidade (embora o homem possa determinar-se livremente contra esse apelo constante).

O cerne mesmo da eudaimonía ou felicidade está na quietude da mais nobre potência anímica, isto é, o descanso do conhecimento sobre o Absoluto — que vem a ser o fim mesmo do homem (S. Th., I-II, 3 a 5).

Na prática porém trava-se uma tensão na subida do homem até Deus. É de mister o homem adquirir o "habitus principiorum" (= ουνδέρεσιѕ). Esses "habitus" são disposições interiores com que o homem se prepara, no ínti­mo, para agir exteriormente segundo a "ordo naturalis rerum". Essas disposições interiores constituem as virtudes.

§ 8 - As Virtudes

São forças ("virtus") com que o homem se impele na consecução da felicidade, do bem humano, do ἂνθρόπιυον ἂɤαθόν. É indispensável ao homem adquiri-las porque a na­tureza humana esta sujeita a apetites sensitivos (irascíveis e concupiscíveis) que de algum modo obstaculizam a consecu­ção do "bem humano". O contrário da "virtus" é o "vitium".

A estrutura do ser humano ("natura humana") comporta necessariamente quatro classes de hábitos construtivos do "bem humano": l) Temperança, 2) Prudência, 3) Fortaleza, 4) Justiça. A temperança fortalece o homem contra a concupiscência dos deleites corporais, particularmente o do tato e o do paladar (S. Th., II-II, q. 143-145). A prudência é aperfeiçoamento intelectual sobre a escolha prática dos meios honestos, em contraposição com os meios torpes (memória, inteligência, previdência, docilidade, solércia, razão, circunspecção, precaução) S. Theol., II-II, q. 48 e 49. A fortaleza (II-II, q. 125-127) é o hábito de moderação da irascibilidade no trabalho árduo e no perigo. Avança e sustenta (confiança, magnificência, paciência, per­severança). A Justiça designa "lato sensu" o complexo de to­das as virtudes (em sentido estrito é o que se expõe no parágrafo seguinte).

§ 9 - A Virtude da Justiça

1. O que é e em que consiste a Justiça. É a força da alma pela qual a vontade se inclina a atribuir a cada pessoa o seu próprio direito (II-II, 58, 1, ad r.), segundo o conceito clássico: "justitia est constans et perpetua voluntas jus suum cuique tribuendi" (Digesto, I, l).

a) Sua medida é a satisfação pela quantitatividade proporcional: "ratio justitiae consistit in hoc, quod alteri reddatur quod ei debetur secundum aequalitatem" (II-II, q. 80). Diferentemente das outras três virtudes cardeais, a Justiça é essencialmente relacional (II-II, 58, 3, 3). Pro­vém da vontade e funda-se na razão. É a virtude cardeal fundamental porque ordena o ho­mem todo em relação ao próximo e à sociedade (II-II, 58, 5, 2). A Justiça legal é mais construtiva que as outras (distri­butiva e comutativa), porque é a que dispõe para o bem comum (II-II, 58, 6 r. e 4). A Justiça consiste na mediedade efetiva dos bens exteriores, na proporção entre o excesso e a falta, entre o su­pérfluo e o diminuto (II-II, 58, 10 r. e ad r.). Ela proporciona a cada um o seu, tanto em matéria de vantagem como de dano (II-II, 58, 11 r., 1 e 3). Atende à direção da vontade, e não do apetite sensitivo (como a fortaleza e a temperança (II-II, 58, 12 r. e 1-3).

2. Partes subjetivas e partes integrantes da Justiça.

a) Tocantemente aos sujeitos, isto é, às "pessoas", a Justiça divide-se em comutativa e distributiva. A comutati­va é entre indivíduos; a distributiva é do governo estatal em relação aos membros da sociedade, em proporção com o mérito de cada um. A divisão mediativa na Justiça comutativa é de fei­ção aritmética (II-II, 66, 2, r.), ao passo que a distributiva é de índole geométrica (=proporcional). Quer dizer, na dis­tributiva atende-se à principalidade de cada pessoa; assim, na aristocracia percebe-se mais ou menos conforme a virtude, na oligarquia em função da riqueza e na democracia de acordo com a liberdade individual. A Justiça comutativa e a da exata correspondência; a Justiça distributiva, não (II-II, 61, 4).

b) As partes integrantes da Justiça são: fazer o bem e evitar o mal (II-II, 79, l). Qualquer transgressão da Justiça é pecado (II-II, 79, 2). Idem quanto à omissão do que é devido (II-II, 79, 3). A transgressão positiva é, contudo, mais grave pecado que o pecado da omissão (II-II, 79, 4).

3. A lei. A Justiça legal é a que provê ao bem comum median­te a aplicação e observância das leis. (A problemática da lei é tratada na S. Theol., I -II, 95-97, sob influência de S. Isidoro de Sevilha).

A lei é uma certa ordenação no prol do bem comum, criada e tornada obrigatória pela autoridade competente — "quaedam rationis ordinatio ad bonum commune, ab eo qui curam communitatis habet, promulgata" (S. Thelogiae, I-II, 90, 4). O fundamento da lei "criada" (natural ou positiva) é a "divina natura" onde a vemos como "lex aeterna".

A "lex naturalis" é a estrutura mesma da natureza humana, apreendida pela "ratio". É participação da natureza divina, mas muito complexa em suas particularidades (S.Theologiae, I-II, 94, 4). A "lex positiva" é a promulgada por autoridade humana. Deve atender as peculiaridades das diferentes comuni­dades.

A lei natural tem sanção imper­feita nesta vida é, mas é perfeita na vida futura (perda do fim último) — S.C.G., 1. III, cap. 140-145. Os preceitos gerais da lei natural são alcançáveis pela razão humana (S. Theol., I-II, 94, 4-6), a qual é imutável dentro das mesmas circunstâncias (S. Theol., I-II, 94, 4 e 5). Seu primeiro e mais radical preceito é o de "fazer bem e evitar o mal" (S. Theol., I-II, 94, 2), sendo ela o próprio fundamento da lei positiva (S. Theol., I-II, 91, 3 e q. 95 e 96).

A lei positiva é a ordenação racional, consentânea com a lei natural (mas não explicitada por ela), orientadora do bem comum e suficientemente promulgada.

4. Virtudes anexas à Justiça e vícios contrários a ela. As virtudes anexas a Justiça são chamadas adjuntas ou poten­ciais. Algumas delas são relacionais, mas não podem acarretar igualdade: 1) religião, 2) piedade filial, 3) respeito aos superiores. As outras não acarretam débito legal: 4) veraci­dade, 5) gratidão, 6) vindicação (defesa de direitos), 7) liberalidade, 8) afabilidade (ou amizade), 9) equidade (epiquéia no grego). Agora os vícios contrários à Justiça: desprezo (contra a Justiça legal do bem comum); acepção de pessoas (contra a Justiça distributiva); furto; calúnia etc. (contra a Justiça comutativa).

§ 10 - O Direito.

A Escolástica posterior a Santo Tomás redescobriu o conceito de direito objetivo ("norma agendi") e o de direito subjetivo ("facultas agendi"). S. Tomás, porém lida ordinariamente com o conceito de direito-objeto. O direito é aquilo sobre que versa a Justiça — a legal, a comutativa, a distributiva. É a coisa, o bem de vida (ou negação dele), a vantagem (ou negação dela), sobre que versa a lei— natural ou positiva. Veremos neste parágrafo os traços mais caracterís­ticos do raciocínio tomista, em matéria concreta, dos diver­sos ramos do direito.

1. O que é o direito. É, pois, o direito o próprio objeto  da Justiça (S. Theol., II-II, 67, 12). Ver II-II, 66, 8, r. Mas, ao cuidar do direito o Angélico trata também da lei (II-II, 57, 2, 3), não podendo a natureza humana estabelecer lei que repugne à Justiça (II-II, 57, 2, 2). Assim, ao falar de jus refere-se S. Tomás ao obje­to devido por força da Justiça. Direito é o conteúdo da Jus­tiça, que é hábito do "bonum hominis" (ἂυθρόπاνον ἂɤαόν). O direito é, pois, conteúdo da Justiça legal, da Justiça distributiva e da Justiça comutativa. "Jus"-"debitum".

Ao tratar da lei, S. Tomás a identifica — a nosso ver — com o direito objetivo ("norma agendi”). Ao estabelecer mais expressamente a relação de alteridade, examina novamente o conceito de Justiça, virtude cardeal. A Escolástica dos nossos dias continua hesitante na percepção do fenômeno jurídico.

2. Direito natural e direito positivo. As expressões "jus naturale" e "jus positum" têm o sentido de norma oriunda da própria natureza racional do homem (= “ordo naturalis rerum"). É, em última análise, "norma agendi" inscrita na própria na­tureza, e que é participação (μέθεξιѕ) da "natura divi­na" em que estão fundamentalmente (não formalmente) as "leges aeternae" (S. Agostinho).

A lei positiva ("jus positum") é uma necessidade dos homens, para que não se banalizem as complexas energias humanas com os percalços dos caprichos desorganizadores — com os vícios, com o pecado. Com a lei positiva o homem é o mais nobre dos seres; sem ele, é o mais bruto animal. Dotado o homem de razão, a força não é essencial à lei. A lei tem de atender aos ditames da razão (S. Theol., I-II, 95, 2). É ele uma co­mo que interpretação da lei natural.

A pena de morte não repugna ao direito natural (S. C.G., 1. III, c. 46).

3. O Estado. A teoria tomista sobre o Estado acha-se nos "Comentários à Política" (Aristóteles) e no "De Regimine Pincipum". O homem é social porque precisa da alteridade dentro da espécie. Ajuda-o nessa convivência a luz da razão, também na estruturação da sociedade: família, associações, sociedade es­tatal.

A melhor forma de governo é a monocrática ("ordo"), mas temperada com elementos autocráticos (elites) e democrá­ticos (o todo, o Povo). A pior é a tirania. O fim do Estado é o bem comum. O Estado provém de Deus, mas é dado ao Povo, que o passa ao "Princeps".

4. Direito das Gentes. É o direito que regula as relações entre povos e Estados (embaixadores, guerra). Essa doutrina teve influência posterior em H. Grócio, através de Vitoria e
de Suárez. Funda-se na "ratio"; só os homens temos o direito, como o direito a ser observado por todos os povos. A escravidão é aceita pelo direito das Gentes: é natural que o menos sábio seja dirigido pelo mais sábio (S. Theol., II-II, 57,3, 2).

5. "Direito Constitucional". O tema não vem analisado como tal. Mas Santo Tomás estuda a função jurisdicional do Estado, regrada modernamente no Direito Constitucional: II-II, 60,1-6. Julgar é definir e é impor. Só pode julgar a auto­ridade legítima, e aplicando todas as regras da Justiça, virtude cardeal. Não se pode julgar a intenção de alguém por mera suspeita. Na dúvida, julga-se a favor do “mau”. Tem de ser aplica­da a lei escrita, salvo se contrária à lei natural (= “corruptio legis"). Quem julga sem ser autoridade, usurpa; é julga­mento perverso.

6. "Direito processual". O termo, moderno, não é usado pelo Angélico. Mas a matéria não lhe fugiu. Além de cuidar do julgamento — supra — trata de temas processuais (II-II, q. 68 e 69). Ninguém pode ser, a um tempo, juiz e acusador (II-II, 67, 3, r.). Quem acusa tem de ter prova. É lícito acusar a autoridade, para o fim de emendar-lhe erros. A acusação deve ser por escrito (segurança dos fa­tos irrogados). O falso acusador sujeita-se às mesmas penas cominadas ao fato sobre que versar a acusação. O réu que se defende mentindo, peca, porque confessar o mal é que dá glória a Deus. O Juiz é instrumento de Deus; é a justiça animada, viva. O recurso infundado é ilícito porque ofende o juiz e perturba o adversário com a protelação. Ao condenado a morte é ilícito fugir à execução da pena. Toda pessoa é obrigada a servir como testemunha, exceto se clérigo. a prova testemunhal isolada só vale se forem duas as testemunhas.

7. "Direito penal". O fim da pena é a emenda do mau e a tranquilidade social (II-II, q. 68). A pena de morte não contraria o direito natural (S.C.G., III, 46) porque se trata de alimpar a sociedade de um membro corrupto (II-II, 64, 2). Tem de ser tal condenação pronunciada pela autoridade compe­tente, sendo que nunca poderá ser proferida por um clérigo -— à imitação de Cristo (II-II, 64, 4).

Em caso de extrema necessidade é lícito tirar coi­sa alheia (II-II, 61, 5, 4). Mas furto e roubo diferem entre si (II-II, 66, 4). O que superfluamente sobeja do rico é di­reito do pobre, para seu sustento (II-II, 66, 8 r.).

A autoridade não pode deixar de aplicar a pena, ou relaxá-la, a menos que absolutamente incompetente e por estri­ta utilidade pública (II-II, 67, 4, 2).

8. Direito privado. A distinção entre "jus publicum" e "jus privatum" sabemo-la relevante no Direito Romano. Não a desconheceu Santo Tomas.

a)"Direito das coisas".

É lícito possuir as coisas materiais como próprias (II-II, 76, 1 e 2), pois nos interessamos mais pelas coisas próprias que pelas coisas comuns de todos — a despeito de isto ser invenção da razão humana (II-II, 66, 2, l).

b) “Direito das obrigações".

A própria intenção de ter para si o alheio já é contrária a Justiça (II-II, 61, 5, 5). Todo aquele que participa do ato de lesionar outrem fica obrigado à restituição. Assim é também em relação àque­le que tinha de cuidar do bem comum e não o fez.

É ilícito vender algo por preço superior ao real; ou comprá-la por preço mais baixo que o verdadeiro. É ilíci­to alienar coisa com defeito, se o defeito não é comunicado ao comprador e com diminuição proporcional do preço (II-II, 77, 1-3).

c) "Direito comercial".

É lícito comerciar com lucro, se: 1) se atende, com isso, a necessidade de suprimento da comunidade; 2) o lucro é estritamente proporcional ao trabalho, e não visado como um fim em si mesmo. O clérigo deve abter-se da atividade mercantil, que ela o separa das coisas espirituais — salvo a de compra-e-venda para o sustento próprio (II-II, 77, 4, 2). O lucro é um mal, se fixado como um fim em si mes­mo, pois a cupidez é sem limites (II-II, 77$ 44, r.).

Os juros são ilícitos, pois o preço do dinheiro é preço do que não é, em si, uma utilidade — mas meio de se haverem utilidades (II-II, 78, r. e 1-6). Mas o tomar dinheiro emprestado a juros, por necessidade, não é pecado (II-II, 78, 4, R.).

CAPÍTULO IV - APRECIAÇÃO CRÍTICA.

Não se pode deixar de ler S. Tomás como um dos pensadores mais marcantes da história do Ocidente. Apesar de profundamente mergulhado no clima religioso-metafísico da produção intelectual que o precedeu e o circundava, foi um gênio rompedor. De Aristóteles até seus contemporâneos, S. Tomás percorreu as mais significativas produções filosóficas e teológicas com grande erudição. Empreendeu marcante sistematização que influiu os séculos seguintes. E continua a in­fluir no pensador hodierno com o neotomismo e, em geral, com a não desprezível densidade do pensamento escolástico (mais ou menos liberto) da idade contemporânea.

Nem por isso deixou de ser um incansável e realis­ta observador dos fatos. Basta lerem-se-lhe as páginas escritas sobre justiça, lei e direito. Há os traços inapagáveis de conhecimento de psicologia e de balbuciante, mas clara sociologia.

§ 11 - A Teoria do Conhecimento e a Integração Existencial.

A sua teoria do conhecimento não o livrou totalmente do platonismo. Mas na medida em que se aparta de Aristóteles é menos "platônico" e mais cientista. A "illuminatio phantasmatis" deixou-o a meio caminho da solução do importante problema gnosiológico. Isso não é sem importância para se livrar o pensador das cargas mítico-religiosas excessivas no processo de "cognoscere". A influência dos resquícios "metafísicos" veio a ser da maior importância para o substancialismo; este forma conceitos sem dados suficientemente depurados pela exata descritividade. Para este efeito (científico positivo) é que serve o pensar físico-matemático — e despontou na vida moderna a filosofia científica.

§ 12 - A Realidade Objetiva e Seus Componentes Integrantes.

A substancialização conduz inexoravelmente ao hipostasiamento do mundo real, em vez de decididamente caminhar abrindo novos horizontes das realidades (objetiva e subjetiva). Este objetivo pode ser alcançado com menos erros por meio do debulhar da realidade em mais e mais finas, rigorosas e exatas relações. Embora, é certo, a afirmação fundamental do ser seja como que o ímã da função cognoscitiva, em verdade progre­dimos em mais saber na medida em que avançamos no conhecimento de sempre mais relações com precisão, rigor e exatidão.

S. Tomás progrediu na própria teoria do conhecimento. Foi além de Aristóteles.

Mas a preocupação apologética era fator absolutamente inarredável, mesmo para gênio excepcional como o aquinatense. É naturalíssimo que se dedicasse a uma sistematização teocêntrica — o religioso era nele componente existencial sem cuja preponderância última, aliás, não se teria nem Santo nem Tomás de Aquino (o que aliás comprova uma das eficácias sociais da Religião e da Metafísica). Faltou-lhe historicamente, todavia, para perfeição maior da sua obra, mais mentalidade indutivo-experimental como a encontradiça já àquele tempo em Robert Grosseteste[3] — cuja obra ainda merece estudo.

§ 13 - Ética e Direito.

Na visão geral da sociologia, os tempos posteriores (sobretudo dos séculos XVIII - XX) mostraram que há direito sem religião, e sem conteúdo moral. O direito não é ne­cessariamente um capítulo da moral, nem se liga necessariamente ao Ultrassensível.

Direito (adaptação social especifica) dá-se-nos quando incide a regra jurídica — ainda mesmo a não escrita, e que seja porventura inconscientemente elaborada — sobre qualquer suporte fático: este pode ser moral, sim. Mas por vezes é econômico (até imoral), e político (por vezes amo­ral), ou estético, ou já jurídico, ou religioso (às vezes imoral!). Há suportes fáticos compósitos, com elementos cruzados e complexificados.

É claro que os tempos ainda não eram tempos de se verem, com clareza, quer a gênese quer os componentes do Direito. A gênese do Direito é, por certo, mecânico-biológico-sociológico-técnico-ideológica. A evolução animal é lenta. É-o também a mental, posto que mais rápida, e cíclica.

Os tempos de Santo Tomás de Aquino (tirante poucas exceções conhecidas) eram tempos de mentalidade racionalista: a das generalizações, a da formação de proposições e de conjuntos conceituais capazes de "fecharem" uma cosmovisão globalizante. Já se vê o quanto há aí de ideológico, de metafísico, de re­ligioso. E nesse âmbito é surpreendentemente admirável a ex­plosão genial de um dominicano virtuosíssimo, que não conse­guiu chegar a 50 anos de idade.

Além da coerência, da amplitude de visão metódica, sente-se nele também o frescor do analista dos fatos, às vezes quase li­vre do formidável edifício ontodeontológico, metafísico e exuberantemente místico de que se impregnou e em que respirou. Havia para ele um mundo definitivo e imutável nas suas linhas mes­tras.

§ 14 - Sociologia e Processos Sociais de Adaptação.

Não poderia ter sonhado o século XIII com as experiências de Galileu, a geometria analítica, a evolução das espécies, as geometrias não euclidianas, a relatividade de Einstein, o espaço-tempo—social de Pontes de Miran­da. Tudo isso são grandes passos para dentro do conhecimento da "matéria" e do "espírito", passos que se galgam tanto mais livremente quanto menos apriorístico for o sistema que se ame construir, mormente quando se parte inconscientemente de uma visão religiosa do mundo, para cuja síntese não se ser­viu o homem da análise rigorosa dos fatos. Nesses tempos o espírito não se abre livremente a decidir as questões — ainda as mais vitais — senão no campo do real-relacional dos fatos. Por fato temos de entender não o "fatual", mas o real: o espaço-temporal-energético, ou seja,  as relações religiosas, morais, estéticas, de ciência, jurídicas, políticas e econômi­cas. Diferem quanto à inércia nas mudanças; mas todos mudam. E diversificam-se também pelo "quantum" específico de impositividade despótica.

§ 15 – Direito e Ciência.

O direito é, antes de tudo, fato social. Fato social são também a Religião, Moral, Arte, Ciência, Política e Economia. Fato social é o real, o "ser", o ens da Escolástica. Hoje, porém, o mais seguro instrumento cognoscitivo e o físico-matemático, não o racionalista.

O Direito, como "ser", como fato, é processo de adaptação, com séries sequenciais de natural arrumação crescente, em universalização estatística; sabemos: que sim — que também há os retrocessos. É possível — e é imprescindível — sistematizar-se o conhecimento. Pede-no-lo a vida, incoercível no seu evolver apesar de haver os retrocessos de vez em quando, ora num ora noutro processos sociais de adaptação, ou mesmo em quase todos como que de repente.

Todo conhecimento é provisório, mas a provisoriedade do seu conteúdo decresce na razão dire­ta da sua positividade, isto é, da decisão com base nos fatos analisados pelo método matemático relacional. Hipostasiar é "materiali­zar", e o hipostasiar é uma técnica do espírito humano, que atende a uma necessidade vital. A hipostasiação, todavia, é muito mais provisória (vaga) que a análise relacional. O conhecimento avança na conquista cognoscitiva do mundo (enriquecimento intelectual) por meio do método indutivo experimental, e não pela sistematização metafísica que é, essencialmente, ideologizante, um encaixamento hipostasiante. Não há como, de todo, li­vrar-se o homem dessa mentalidade metafísica. Alguns a recebem sociologicamente, seja por genética, seja por sua formação familiar, ou escolar, com mais car­ga que outros. Mas a dita mentalidade metafísica é inapagável em cada pensador. O que mais serve a alimpá-la é a Ciência com o método indutivo experimental.

O Direito pode ser cientificamente estudado, como o podem os demais processos sociais de adaptação — inclusi­ve a Religião e a Moral. Toda sistematização tem de ser encarada como apalpadelas provisórias, em que temos de reconhecer conscientemente a nossa carga subjetiva "criadora", de Reli­gião, Moral e Economia. A mais segura (precisa, exata, obje­tiva) é a sistematização erguida com base na positividade.

O Direito tem por específico, na adaptação geral, a incidência absoluta das suas regras (leis escritas e não escritas). "Direito", porque de direta (curta) solução: a nature­za (humana) capta os demais fatores adaptativos (Religião, Moral, Arte, Ciência, Política e Economia) e fixa a solução para que o pensamento em torno da conveniência da regra (agora jurídica) não sofra muita perturbação cognitiva de mais longas discussões; Economiza-se energia!.

A Moral tem por específico a dignidade da espécie, coisa que S. Tomás viu com admirável magnitude. A Religião adapta as pessoas entre si; o seu critério adaptativo realiza-se no ligar-se a algo Superior, ao Ultrassensível. Sabido é o quanto o Angélico se ligou, profundamente o fez, ao Absoluto.

Enquanto a Estética se prende à necessidade de harmonia entre polos, a Ciência abraça tão só a mera indicatividade: "corresponde", "não corresponde"; "é", "não é"; "verdadeiro", "não verdadeiro".

A Política é adaptação pela localização das linhas de poder num determinado círculo social.

A Economia é adaptação pelo valor "útil".

No Direito entram n dimensões energéticas. Não é ele parte da energia moral, ou da religiosa. Falha, aqui, a metafísica tomista. Há direito em círculo social qualquer, ain­da no imoralmente formado em relação ao nosso círculo social preferido e vivido.

Conteúdo do Direito é qualquer fato que, em determinada topologia do Espaço-Tempo-Energia (=História), se mostra necessário à adaptação, ainda que momentânea, fugaz, passageira. Vem a ser o elo formado com critério. O antes havido por justo ou injusto pela Moral, ou mais conveniente para obtenção (ou mantença) de mais poder na Política, já agora, no Direito, é simplesmente adotado no círculo social, queiram-no ou não alguns ou todos os integrantes desse círculo social. Eis aí o que em ciência jurídica se denomina “incidência absoluta”.

O jurídico, uma vez feito tal, na sua produção de efeitos, desliga-se da sua origem religiosa, ou moral, ou estética etc. Qualquer reminiscência à intenção do legislador, ou ao espírito da lei, é momento romântico na discussão do fato jurídico; perturbado a sua correta apreensão. O que é, sim, imprescindível é que se veja a história das energias, passadas e presentes, que dão sentido à regra jurídica, independentemente da interioridade subjetiva do legislador. Em ciência do direito o objeto a pesquisar são o sentido e orientação da regra jurídica — sentido é o conteúdo da norma, orientação é aquele, ou são aqueles, a quem a norma se dirige.

 § 16 - Suporte Fático e Regra Jurídica.

Lei e "justiça" não se co-extendem. Nem toda regra jurídica está na lei escrita. Não é senão expressão indecisa o conceito de "direito natural". É termo vago, oco, metafísico, se pensamos nele como algo revelado pela "ratio". A estrutura da "natura humana" em boa parte é direito, é "natureza das coisas" confor­me ela aparecer na relação social, objetivamente destilada e depurada da subjetividade racional, sempre muito impregnada de cargas sociais dos demais processos sociais de adaptação — Religião, Moral, Artes, Direito (algo deste é também possível que apareça no suporte fático), Política, Economia e Ciência.

A "natura rerum" [4] é a própria relação sociológica. Toda relação sociológica é relação de alteridade. Não o é apenas a virtude da Justiça. A Religião é sociológica. Também a Ciência, e a Mo­ral, a Estética, o Direito, a Política, a Economia.

 A relação sociológica é o supedâneo ôntico (=fato!) sobre que incide a regra jurídica. A norma regula o fato.  Não há direito sem fato! Quer isto dizer que não há o fenômeno do direito sem alguma regra jurídica a incidir sobre algum acontecimento do mundo extrassubjetivo. Fora daí, temos produtos abstrativos ("essentia"), tanto mais inúteis (e perniciosos) quanto menos próximos estiverem do fato — ou seja, tanto piores quanto mais hipostasiados.

As regras jurídicas são classificáveis segundo a sua função sociológica. Regra não é direito. Regra é proposição abstraída do fato jurídico e só tem sentido real nos fa­tos. O que decide sobre realidades são os fatos; não a "ratio". Toda ideia eterna é um "a priori" não justificado pela ciência positiva, pelo conhecimento dos fatos, das bases, do ôntico apreensível; isto é assim  embora possa ser aceitável metafisicamente pelos seres humanos. Mas, na "illuminatio phantasmatis" há um salto no vazio — uma suposição não rigorosamente descritiva. É um resvalo  para a fossa do idealismo, obscuro, hipostasiante. É preciso rever-se a teoria do conhecimento, que S. Tomás não resolveu satisfatoriamente. A teoria do conhecimen­to é fundamental para qualquer Ciência. Também para a jurídi­ca. Não resolver esse problema filosófico é assumir compromissos inconscientes com as demais cargas sociológicas (Religião, Moral, Ciência, Política e Economia).

§ 17 - O Fato Jurídico.

Há o fenômeno jurídico até de conteúdo imoral ou antirreligioso. Há-o quando a natureza, mesmo inconscientemente, instintivamente —"contra rationem", "contra Deum" — pega qualquer relação com sua incidência reguladora. Ai então a relação (=fato), que não era jurídico, passa a sê-lo. É a juridicização.

Às vezes a regra jurídica é "irracional". Basta pensar-se nos retrocesso históricos do direito (ex.: ditaduras, escravidão). A classificação rigorosamente descritiva do fenôme­no jurídico enquadra-o em cinco classes: negócio jurídico, ato jurídico "stricto sensu", ato-fato jurídico, fato jurídico em sentido estrito e ato ilícito. O conteúdo psíquico só é relevante nas duas primei­ras classes (negócio jurídico e ato jurídico stricto sensu). Mas em todas essas cinco classes há o fato jurídico, o "fenômeno ju­rídico", independentemente de qualquer consideração racionalizada ou racionalizante.

§ 18 - O Fato Jurídico Em Seus Vários Planos.

O fato jurídico ("fenômeno jurídico") só pode ser bem conhecido — volta-se ao problema do conhecimento! — quando analisado em três diferentes planos. Esses planos não são categorias racionais. Não são qualquer fixação lógica ou conceitual. Os planos foram descobertos pela análise indutivo-experimental dos fatos jurídicos que na história se conheceram (fatos!).

Os ditos planos são estes três: a) da existência-inexistência; b) validade-invalidade (nulidades e anulabilidades); c) eficácia-ineficácia.

Não se pode, pois, reduzir o direito à "res debita" (conteúdo, objeto). Nem a lei ("lex") tem o só conteúdo ético ou religioso. Os homens divergem na sua espacio-temporalidade-energia (evolução existencial). É da natureza das coisas não se poder forçar essa realidade ("o ôntico"). Forçar é ir con­tra a liberdade, e contra as igualdades e contra a co-decisão. A co-decisão (=democracia), as liberdades fundamentais (históricas, e não "racionais") e maiores igualdades (aumento juridicamente assegurado de oportunidades de crescimento e evolução) são caminhos necessários à harmonia social ("bonum commune", ἂνθρόπاνον ἂɤαθόν), tal como revelada pela mentalidade científica (positividade, método indutivo experimental).

Os três planos jurídicos acima ditos não são "intuitivos", conaturais à "ratio", como pensa todo apriorismo racionalista. São descobertas ár­duas, a que serve — e muito — a lógica matemática, este indispensável "perfurador" intelectual ainda menosprezado pela hipostasiação metafísica globalizante.

§ 19 - A Eficácia Jurídica e Suas Várias Classes.

É difícil afirmar que as classificações feitas por S. Tomás tenham sido totalmente apriorísticas, sem exame dos fatos. Ele, gênio poderoso, parece ter procurado estar muito atento à singularidade dos seres. Veja-se, a respeito, sua insistência no conhecimento dos "sensibilia", como origem do contacto cognoscitivo, no binômio "homem X meio", e sua atenção à gênese do conhecimento. Conseguiu, aliás, enfrentando a corrente da escola franciscana, e contra do gênio de outro santo (S. Agostinho), adotar Aristóteles e afastar Plotino — aparentemente mais adequado à quietude amorosa do espírito no contacto com Deus, fim último e quintessência da ἐνδαιμονία.

Não há negar que procedem com os dados que en­tão se possuíam. E precisava sistematizar. A atitude categorizante era inevitável. Buscou o enquadramento racional, ou seja, classificar segundo os conceitos firmados. Exemplos: l) a classificação das virtudes e dos vícios, suas partes, seus adjuntos; 2) a classificação do direito objetivo; 3) a co-extensiva classificação da lei.

Missão útil de Santo Tomás de Aquino foi pôr ordem nas ideias ate então debatidas. Mostrou como elas se podem logicamente travar. Inexistia a convicção, obtida quase em nossos dias, de que o processo so­cial de adaptação pelo conhecimento exato, preciso e seguro (Ciência positiva) faria "revoluções" no conteúdo cognitivo e que, pela lógica material, teríamos de mudar as classificações. Essa convicção provavelmente se chocaria com a suave dinâmica — quase estática — da tese da μέθεξιѕ com uma "natura divina" infinitamente perfeita e, pois, imutável. A συνδέρεξιѕ seria a aquisição de hábitos definitivamente esgotados em seu conteúdo e definidos dentro de um sistema perene: o direito como o objeto da Justiça, que é uma virtude dentre as quatro virtudes cardeais, correspondentes à "ordo naturalis rationis", reflexo participativo (?!) das "ideias eternas", eminentemente existentes na "natura divina" do "actus purus" (πρώτη ἐЬτελέχεια).

Não atua aí o mesmo procedimento seguro — livre de compromisso sistemático —, este, no fundo nobremente apologético e místico, que não é, porém, o proceder da adaptação gnosiológica pelo método indutivo experimental (μεταϯỏδός, caminho, andamento, "iter", peregrinação). Esta adaptação gnosiológica é a lógica material dos nossos dias, por isto que a admirada sistematização tomista é de extraordinário valor religioso e moral, sim, mas tem de ser su­perada.

Por estoutro caminho provamos, no Direito, a irradiação eficacial de quatro posições jurídicas: a) direito-dever, b) pretensão-obrigação, c) ação-(sujeição), d) exceção -(abstenção). Cada posição difere "realiter" uma da outra, e frequentemente elas aparecem em sucessão cronológica.

Não são mesma coisa a ação de direito material e a "ação" de direito processual (=remédio jurídico processual). Ambas distinguem-se, e muito, do chamado "direito de ação" que é, em verdade, por análise das relações sociológicas, a pretensão à tutela jurídica estatal. Esses conceitos são reais e não abstrações, formas ocas, vagas, lógico-formais. Aqueles são "universais" no sentido tomísta, mas resultam de rigorosa descrição das relações sociológicas.

Resulta da gnosiologia positiva a boa praticidade dessa classificação científica — ela é firme, exata, precisa, segura, "funcional". A proposição científico-positiva é, quase sempre, de consequências práticas. Esta qualidade não a desonra. Ao contrário, enobrece-a, pois ela passa pelo cadinho dos fatos — a experimentação —, esse vestibular a que rigorosamente não é possível submeter as proposições "racionais" da metafísica. Eis aí a situação do pensamento racionalista, mesmo sendo o pensamento de um dos mais aperfeiçoado, coeren­te e integrador filósofo, como foi Santo Tomás de Aquino.

§ 20 - A Ciência, Avanço do Homem Para Novos Horizontes.

Porque serem os fatos que decidem da validade da ideia, ao estudioso passa a ser centralmente importante o problema gnosiológico. Santo Tomás frontalmente o procurou solucionar até com enormes avanços sobre Platão e Aristóteles.

O método indutivo experimental é a revolução mental mais conscientemente causada pelo homem nos três úl­timos séculos. Provavelmente esse fenômeno vai ser visto como significado histórico tão importante como a consecução do olho pelo molusco. As mentalidades são três, são cíclicas e são simultâneas embora, na preponderância, variem de uma para outra época: l) empírica, 2) racionalista, 3) científica. Note-se bem — elas não correspon­dem às três fases de Comte!...

Santo Tomás, gênio que foi, terá sentido a vantagem acauteladora da empiria, ainda mesmo sem ter conhecido a fun­do a obra de Demócrito, nem os trabalhos de seus contemporâneos, do bispo Robert Grosseteste nem do frade franciscano Roger Bacon [5].

De qualquer modo, as linhas por ele deixadas, simples e claras, estão longe de ser mera, busca de coerência conceitual. Aquele cérebro possante tocou os fatos e deixou ne­les a marca de garra, de mão, de dedo — de quem prendeu o material, de quem remexeu a terra, de quem trabalhou a argila.

Entanto, a busca de Aristóteles desde logo, a preocupação psicalítica com "defensio fidei" — que, aliás, o faz, em certo aspecto, tão vigorosamente atraente —, deixaram- no às voltas entre Paris, Colônia e Roma, submerso num clima predominantemente racionalista: a "ratio", pináculo da alma, a ditar normas definitivas através da "conscientia", dificilmente discutíveis porque aquelas são reflexo da "natura divina".

Esses parâmetros funcionam como poderosas presilhas religiosas que detêm o espírito, tirando-lhe livre disponibilidade para a análise das relações, com sua inteira submissão a cada fato, sem o "a priori" da fé e da cosmovisão metafísica tornada indiscutível no seu importante conteúdo religioso. Essa posição mental é, no fundo, fator religioso: a adaptação pelo ultrassensível, inconsciente ou não, pode aprisionar a livre pesquisa dos fatos e enrijecer o espírito nos quadros categoriais dos princípios que lhe ensejam "segurança". Uma exuberante construção lógica, a serviço da mística: "philosophia, ancilla theologiae".

A mentalidade indutivo-experimental parece-se a uma síntese hegeliana: após a tese da empiria (o fato, o singular, o caso concreto) e a antítese do racionalismo (a generalização, a construção eidética lógico-formal), aí então a Ciência é matéria a merecer análise.

Pela positividade o espírito alimenta-se de fatos. Pela indução o espírito os assimila. Abstraindo, colhe no fato o traço não subjetivo e não enrijecido pelo acentuar da frontalidade do objeto. É o jeto. Trabalhando com jetos, avança-se no conhecer, na Ciência, aferindo-se a generalização com o "dado" (experimentação).

Na Ciência do Direito urge desvencilhar-se o pensa­dor da categorialização lógico-formal para ir mais fundo em direção ao ôntico jurídico. E consegue-o colhendo mais relações. O ôntico foge-nos de novo, como o horizonte que se faz mais além. Avançar mais, com análise matemática das relações, é conhecer novos espaços reais. O Direito é uma das energias reais que, mediante n combinações com Religião, Moral, Arte, Ciência, Política e Economia, entretece a Vida. É possível tratá-lo metafisicamente. Santo Tomás fê-lo genialmente. É mais vantajoso, para melhorar a Vida, tratá-lo cientificamente. Melhorar a Vida é colaborar eficazmente para o crescimento harmônico geral. A missão da Ciência de modo algum esvazia a da Religião (São João, 15, 12-13).

 

CONCLUSÕES

1. São Tomás realizou síntese filosófica em que aproveitou eruditamente, com assimilação genialmente original, a produção filosófica e teológica de notáveis pensadores que o precederam.

2. A linha do pensamento tomista procede, sobretudo, das Sagradas Escrituras, de Aristóteles, da Stoa, de Plotino, de Proclo, da Patrística, de Santo Anselmo, de Avicena, de Alberto Magno.

3. O Direito é, em S. Tomás, conteúdo da Justiça, que é parte da Ética, sendo que esta se funda na natureza hu­mana, a qual por sua vez é participação da natureza divina.

4. O conceito de direito liga-se, pois ao de bem, um transcendental do conceito de ser.

5. As disquisições tomistas sobre o próprio direito positivo são impregnadas de conteúdo moral e, pela metafísica, de cerne densamente religioso. Nem por isso Santo Tomás de Aquino deixa de ser agudo conhecedor, realista, da psicologia humana e de relações sociológicas.

6. Foi e é de notável eficácia social o sistema tomista em que se incrustam os conceitos de religião, moral, lei e direito. A eficácia maior é a moralizante: a dignidade dos seres pensantes e capazes de amar na sua vocação sublime — homens buscadores de verdades no prol da felicidade geral.

7. Faltou a S. Tomás o que não podia ser criado extemporaneamente: a mentalidade de ciência positiva (Demócrito, Bacon, Grosseteste). Com essa ciência temos de corrigir-lhe os erros, suplantando a "doutrina" com a indução-experimentação, conservando sua axiologia moral e retocando-a com muito mais pura indicatividade positiva dos dados, físico-matematicamente colhidos e organi­zados.

8. O pensamento ganha terreno, até dentro do dis­curso metafísico com o avançar em positividade. A metafísica será quiçá a Ciência do último homem.

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^[1] O objetivo deste estudo no passado foi pesquisar em Santo Tomás de Aquino o conceito de direito. No longínquo mês junho de 1.982 serviu-nos como plano da dissertação de mestrado apresentado ao professor Doutor Miguel Reale (1910-2006).

[2] https://www.google.com.br/#q=Francisco+Cavalcanti+Pontes+de+Miranda

[3] Ver >> http://en.wikipedia.org/wiki/Robert_Grosseteste

[4] Περί της φύσης των πραγμάτων, natura rerum, “sobre a natureza das coisas” foi obra de Lucrécio a esse respeito.

[5] http://en.wikipedia.org/wiki/Roger_Bacon. É curioso observar que a índole de "Naturforscher" de Santo Alberto Magno não tenha deixado traços tão fortes no gênio sistematizador da filosofia e da teologia. Mas, não se perca de vista que S. Tomás não chegou a viver 50 anos!