ESCOLA PAULISTA DA MAGISTRATURA

ESCOLA PAULISTA DA MAGISTRATURA

Pós-graduação “lato sensu” – Direito privado

Novos princípios contratuais à luz da Constituição (21.09.2000)

           

1) Questões para discussão

1^a. — de sociologia geral

A economia de comando não pôde enfrentar com bom sucesso a insuficiência da produção de bens necessários à vida privada, com risco para a paz mundial até mesmo entre indivíduos (KURZ:1991, p.133-158 e 229-257). Há necessidades  individuais  básicas, como a educação, a exigirem gastos que a maioria pobre não pode suportar (RUSSELL:1979, p.151-164). A “celestialização” do sofrimento advindo de carência de recursos efetivos para realização de necessidades básicas constitui obstáculo para a vivência democrática dos não educados (KEESING:1981, p. 292-300). O princípio físico-sociológico da simetria funciona como exigência de crescente acesso de todos ao suprimento das necessidades básicas (PONTES DE MIRANDA: 1980, p. 82-98).

Pergunta-se: como pode o juiz, munido de segurança técnica de exegese, interpretar negócios jurídicos da vida privada, realizando justiça sem infringir o sistema jurídico posto? 

2^a. — de sociologia jurídica

Tem sido dramática a história do homem e das suas instituições jurídicas em face das dificuldades encontradas para dar-se solução à tríade democracia-liberdade-igualdade, objeto do direito constitucional (PONTES DE MIRANDA:1979, p. 589-607). Está cada vez mais clara a relatividade da distinção tradicional entre direito público e direito privado (ex., em matéria de compra-e-venda) – CARBONNIER:1988, p. 278-291. A formação jurídica é muito permeável à ideologia dominante (FARIA: 1984, p. 174-181).

Pergunta-se: de que maneira deve o profissional do direito aprimorar o seu conhecimento jurídico, mantendo-o aberto às alterações incessantes dos suportes fáticos (fatos do mundo colorido por regras jurídicas), e capaz ao mesmo tempo de aplicar as regras jurídicas com segurança técnica?

3^a. — de ciência do direito

Ocorreram grandes  mudanças sociais ditadas pelas leis de evolução (por exemplo, em  matéria de sucessões  – PONTES DE MIRANDA: 1968, p. 7-9). Existem  os perigos sociais inerentes ao exercício dos direitos de propriedade e posse (PONTES DE MIRANDA: 1955, p. 25-38; PONTES DE MIRANDA:1972, p. 270-292). A formação jurídica no Brasil está inçada de psicologismo voluntarista (“espírito da lei”, “vontade do legislador”), ainda não substituído pela perspectiva transubjetiva, científica,  do “sentido e orientação da norma” – PONTES DE MIRANDA: 1921, p. 532-543).

 Pergunta-se: em face da crescente dilatação das relações jurídicas (direitos individuais, direitos sociais, direitos difusos, direitos públicos subjetivos, maior consciência reveladora do Direito das Gentes em termos de novos direitos do homem), podem os profissionais do direito preservar, ou antes precisam rever, os fundamentos e os métodos do seu discurso jurídico também no campo do direito privado? Por quê?

4^a. — de direito escrito.

 Pressuposta a tese de nos embargos declaratórios ser necessário, para não haver contradição do julgador, de tal modo suprir-lhe omissão que se tenha de modificar o julgado[1], figure-se uma ação de resolução contratual cumulada com reintegração de posse, ajuizada por empresa de porte contra réu de ganho igual a dois salários mínimos. É julgada procedente. O réu argüíra o direito à habitação, invocando regras jurídicas constitucionais e outras, como: C.F., Preâmbulo (bem-estar, igualdade, justiça, sociedade fraterna), arts. 1^o-III (dignidade), 3^o – I e III (sociedade justa e solidária, erradicar a pobreza, reduzir as desigualdades sociais), 4^o.–II (prevalência dos direitos humanos), 5^o § 2^o. (direitos decorrentes dos tratados internacionais)  — cc. Carta da ONU,   1^o Preâmbulo (justiça), 4^o. Preâmbulo (direitos fundamentais do homem), art. XXV-1 (habitação) —, art. 23-IX (programas de construção de moradia), 170 caput (existência digna conforme os ditames da justiça social), 170-II (função social da propriedade), 182 caput (funções sociais da cidade).

A sentença (continuando a hipótese), ao julgar a ação procedente foi omissa quanto a este argumento do vencido (segundo ele essas regras jurídicas tinham de ser levadas em conta na interpretação do contrato, bem como na exegese do art. 85 do C. Civil). Pede ele então o suprimento dessa omissão  – com caráter de infringência.

Pergunta-se: no julgamento desses embargos poderá ou deverá o magistrado suprir a omissão, alterando o conteúdo do decisum para declarar a improcedência da ação com base na argumentação apresentada? Por quê?

2) Referência bibliográficas

CARBONNIER, Jean. Flexible droit. 6ª ed. Paris: Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1988.

FARIA, José Eduardo. Sociologia jurídica: crise do direito e práxis política. Rio de Janeiro: Forense, 1984.

KEESING, Roger M. Cultural anthropology: a contemporary perspective. 2ª ed.: Harcourt Brace College Publishers: Fort Worth (Australia) et aliunde, 1981.

KURZ, Robert. Der Kollaps der Modernisierung. Frankfurt-am-Main: Eichborn Verlag, 1991.

PONTES DE MIRANDA, F. C.   Subjektivismus und Voluntarismus im Recht. Sonderdruck aus Archiv für Rechts - und Wirtschaftsphilosophie, Band XVI, Heft 4, Berlin-Grunewald, 1921, p. 522-543.

PONTES DE MIRANDA, F. C. Sistema de ciência positiva do direito. 2ª ed. 4 v. Rio de Janeiro: Borsói, 1972, tomo IV.

PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Democracia, liberdade, igualdade: os três caminhos. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 1979.

PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Introdução à sociologia geral. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1980.

PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. 60 tomos. Rio de Janeiro: Borsoi, tomos XI, – 1955;  LV  – 1968.

RUSSELL, Bertrand. Perspectivas da civilização industrial. [The prospects of industrial civilization – 2^a. ed., 1959] Trad. Natanael C. Caixeiro. Rio de Janeiro: Zahar, 1979.

______________________________________________________

III – Questões suscitadas pelo debatedor

1) Em que sentido é nova a temática sobre o sentido das regras jurídicas de direito privado por incidência das normas de direito constitucional?

2) Que serventia cognitiva podem ter nos dias atuais as pesquisas passadas, a respeito de exegese e de interpretação do direito privado, depois (a) dos movimentos sociais iniciados no século XIX, (b) de duas guerras mundiais na primeira metade deste século, com mais (c) o desfazimento da ex-URSS, a “globalização” e  a informática dos dias presentes?   

3) Para bem se atender aos direitos do homem, na sua valorização de pessoa digna, é bastante para o jurista um Estado Social nos moldes da Constituição brasileira atual (como fonte de interpretação das relações jurídicas de direito privado), ou é indispensável aplicarem-se com rigor o “pacta sunt servanda” (Direito das Gentes) e a regra jurídica constitucional inserida no nosso art. 5^o § 2^o, de tal modo que se tenham como parte no nosso ordenamento jurídico constitucional o primado dos direito econômicos, sociais e culturais (Pacto Internacional de 1966, Resolução n. 2.200-A da ONU, a viger desde 3-1-1976) — como fim inabluível do Estado? 

IV – Posição do debatedor sobre as questões suscitadas

1) A temática  é nova enquanto retomada de assunto juridicamente relevante, a que se deu ênfase necessária em face da produção investigativa dos dias atuais (J.E.Faria, P. Perlingieri e Gustavo Tepedino e equipe). Mas a matéria, e a preocupação com ela é antiga. Entre os Gr. os sofistas (fúsei dixaion), politéia de Arist. (com os mais pobres a participar também do Gov.). JC e o valor relativo dos bens da vida. Santiago e os desafortunados. Isidoro de Sevilha (s. IV)  com o direito fundado nas necessidades básicas (instintu naturae).  Agostinho de Hipona (utiXfrui). ST socied. composta pelo esforço comum na satisf. nas necessid. da v. em com.; justiça: comutativa (contratual) e distributiva (part. de todos na prod. da v. social). Marxismo, enc. papais a partir da R. Novarum, as tendências social-democr. da Europa, os trabalhos da escola sociológica brasileira em termos de sociol. geral, política científica e exigências constitucionais para atendimento dos novos direitos do homem; os partidos de esquerda democrática na atualidade. Também da esc. brasil., desde a década de 20, é o método de interpretação e fontes, campo em que se tem de deixar de lado o animismo da intenç do legisl, ou vontade da L, para se achar o sentido e orientação da regra jurídica (o que a regra leva consigo e em que direção só pode ser encontrado se, vista nos fatos, a sua exegese estiver conforme ao sentido e à direção das r. constitucionais.

2) É a serventia na busca de maior segurança no conhecer e no aplicar as regras jurídicas, por isso que os trabalhos lentos e persistentes, por exemplo, dos pesquisadores do direito português (Almeida e Sousa, Ag. Barbosa, Ant. Mendes Arouca, A. Valasco e m. outros), os pesq. do direito  romano-germânico (pandectistas quais J. Binder, O. Büllow, L. Ennecerus, Otto von Gierke, Franz Glück, Max Gmür, E. Hölder, H. Lehmann, Otto Lenel,   A. von Thur, Windscheid, E. Zittelmann) levam em conta as relaçoes hum. concretas no correr da história. Portanto buscam, com técnica aperfeiçoada, conhecer o sentido dos fatos, cuja contextura ilumina o conjunto do sistema jurídica.

Acrescem os trabalhos mais específicos de quantos, de modo mais enfático, aludem à necessid. de medirem vantagens e desvantagens de se interpretarem os fatos banhados p. Direito (J. Bentham, sec. 18-19), averiguar os resultados da exegese para se obter o resultado da justiça na v. social (Von Jhering, séc. 19), testar sempre a experiência p. se confirmar se a interpretação condiz sociologicamente com a justiça (Oliver W. Holmes, Max Lerner, B. Cardozo, R. Pound — séc. 19-20), os dados ideais postos em regras jurídicas mais amplas são indispensáveis à leitura da lei e dos fatos, na livre pesquisa no seu sentido em sociedade (l. recherche du Droit, de F. Gény), estudo dos fatos sociais como elemento indispensável da correta aplicação de qualquer ramo do direito (Eugen Ehrlich, anos 20 e antes), o “freies Recht” da virada do século 19-20 (H. Kantorowixz, E. Fuchs, E. Zittelmann), a posição livre do aplicador do direito como “criador”, no sentido de descobrir como conciliar interesses contrários em face do sistema jurídico tomado na sua completude e inteireza (Phillip Heck, M. Ruemelin, P. Oertmann), a necessidade de se abandonar a lógica dedutivista no Direito (J. Dewey M. Villey, Lothar Philipps), a prevalência da lógica material (K. Engisch e P. de Miranda – neste o uso da lógica simbólica).

            Destaca-se a escola brasileira (Pontes de Miranda, D. Menezes, P. Ferreira, Clóvis do Couto e Silva e oo.) com o método indutivo-experimental, tanto para exegese das regra jurídica como para interpretação dos f. jurídicos. Aí a precisão técnica vale-se da liberdade de pesquisa dos fatos e do sentido histórico-evolutivo na norma, chegando-se a conceitos exatos e rigorosos, com classificações experimentáveis de segurança de raciocínio e de terminologia (a classif. das regras jurídicas e dos suportes fáticos, as 5 classes de f. jurídico, o seu estudo nos três planos de e-v-f, a questão das invalidades no direito privado e público, as 4 classes de eficácia etc.). Aproveitamento dos estudos passados, desde os romanos, o direito luso-brasileiro, os pandectistas. O estudo do direito como p.s.a. contextualizado na N. (física, biologia, e os outros 6 psa).

            Com tais trabalhos apodera-se o estudioso a pouco e pouco de vasto material sociológico-jurídico, estrema-o de concepções r., m., est., pol.e econ. que não têm ou ainda não têm entrada no m. jurídico. Conta com conceitos precisos fundados nos informes das c. particulares, sujeita metodicamente as suas reflexões ao crivo constante da confirmação experimental, refoge em quanto seja humanamente possível de romantismo perturbador e de ideologias r., mor., ec. e pol.. Dota-se assim de instrumentos (mais) confiáveis de precisão e de análise dos novos fatos e das regras jurídicas constitucionais de interpretação de todo o sistema jurídico nacional, incluído o direito privado. 

Notas —

a) o princípio da relat. sociológica torna possível a percepção da alteração necessária da exegese a líbito da mudança dos fatos (em que estão os valores).

            b) gnosiologia: símb. lingüistico, conceito, percepções, “essência” das realidades.

            c) o processo jur de adaptaç social na contextura física (mecânica, biológica e sociológica), sob os influxos das lutas filosóficas e ideológicas e das aplicações técnicas (relações sociais e fixações de conceitos, crítica, processo de generalização.

            d) Met. indutivo-experimental e sua eficácia para se conhecer com amplitude a universalidade das necessidades humanas básicas.

3) a) Estado Social no sentido de Welfare State é um passo moderno para atendimento das necessidades fund. para o homem ter uma v. digna da espécie humana, ou seja, correspondentes às exigências do seu interior e das pressões da N. A Constituição de 88 tem algo de “social” porque ela contém  regras jurídicas respeitantes à forma democrática, às liberdades fundamentais psíquicas e físicas, e algumas referências ao desbastar das desigualdades sociais (crescimento em mais igualdades).

b) Tomando-se as n. constitucionais c. regras jurídicas diretamente aplicáveis aos suportes fáticos onde já incidem as de direito privado, estas tomam o sentido e a orientação das primeiras – assim pensam, com Pontes de Miranda, os que seguem orientações como as de P. Perlingieri, Tepedino e outros muitos. Outra interpretação as faz inconstitucionais a despeito de não o serem na sua ingenuidade literal.

c) Entretanto as necessidades fundam. para a co-seência dos homens são as mostradas pelas c. part. (biologia, psicologia, psicanálise, da relig., da moral, da estética, da economia, da política — pela sociologia (física: simetria, relativo insulamento dos círc. sociais, determinismo endopsíquico, inércia, conservação; biologia: variabilidade, hereditariedade, seleção, crescente estabilidade: sociológicas: dilatação dos círculos sociais e  diminuição do quanto despótico).

  Feitas as reduções lógicas necessárias, impostas pelas contexturas da realidade (l. material), temos as seguintes necessidades básicas: subsistência (comida, habitação, vestes, transporte),  trabalho produtivo, educação, assistência (saúde e meios para o descanso final da vida), “ideal”(compensações endopsíquicas com satisfação interior mínima para o equilíbrio emocional em sociedade).

d) Para se atingir a satisfação destas necessidades, que são direito  do homem (no sentido de “dignidade humana”), é preciso mais que o Estado assistencial. É indispensável que tais direitos sejam o fim preciso do  Estado, que entrem na Constituição como cláusula pétrea (cerne rígido) e que portanto a) se possa limitar mais  a liberdade de iniciativa econômica, b) que os orçamentos obedeçam a um sistema de economia planejada, c) que capital e trabalho sejam livres dentro porém destes limites.

e) Temos contudo neste sentido as regras jurídicas programáticas estabelecidas pelo direito internacional público (tratados, declarações, pactos – firmados pelo Brasil), sobre o que incide o Direito das gentes (pacta sunt servanda). R. programática incide quando surge o suporte fático de necessidades sociais sobre subsistência, emprego produtivo, educação, assistência e “ideal”. Aí o Br. precisa de

a) ou criar regra jurídica ou implantar políticas públicas suficientes ao atendimento àqueles direito fundamentais da pessoa,

b) ou edictar regra jurídica no mesmo sentido.

Para tanto dispomos já de duas ações que estão provendo aqueles direitos:

 (1) a ação de inconstitucionalidade por “descumprimento de preceito fundamental decorrente desta Constituição” (art. 102, § 1^o), que abrange a  “omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional”, que com “ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias” (art. 103 § 2^o.

 e (2) mandado de injunção para haver “norma regulamentadora torne viável o exercício dos direitos .... constitucionais” (art.5^o-LXXI).

Sobre esses novos cinco direitos do homem (mais que “direitos humanos”), temos duas fontes claras de direito internacional público, oriundas do Direito das gentes, a Carta de ONU (1948 – ver algumas remissões na redação da 4^a questão, supra ) e sua Resolução n. 2.200-A da ONU, a viger desde 3-1-1976 (direitos econômicos e culturais).

Em termos mediatos, à medida que a Economia e a gestão da coisa pública os torne possíveis, temos as demais ações, de direito público e de direito privado: mandado de segurança individual e coletivo, condenatória por responsabilidade objetiva do Estado (com possível antecipação de tutela), condenatória de obrigação de fazer, cautelares com liminar em preparação de ação condenatória (para haver renda mínima, ou emprego produtivo, ou curso gratuito em estabelecimento de ensino de qualquer grau para o carente com talento, ou remédio e hospital em breve trato de tempo, ou local para praticar esporte, ou música, ou pintura, ou escultura etc. gratuitamente) ou cautelar inominada preparatória de execução de sentença condenatória de obrigação de fazer etc.

BIBLIOGRAFIA BÁSICA: * (indicação do Juiz dr. Loureiro)

Direito Civil Constitucional – Cadernos I. Coordenador Renan Lotufo, Max Limonad, 1999.

Fundamentos do Direito Privado. Ricardo Luiz Lorenzetti, tradução brasileira, Ed. RT, 1998.

Temas de Direito Civil. Gustavo Tepedino, Ed. Renovar, 1999.

Repensando Fundamentos do Direito Civil Brasileiro Contemporâneo. Luiz Edson Fachin, Ed. Renovar, 1999.

Il Diritto Civile nella Legalità Costituzionale. Pietro Perlingieri, Ed. Scientifique Italiane, 2. ed., 1991.

Perfis do Direito Civil – Introdução ao Direito Civil Constitucional. Pietro Perlingieri, tradução brasileira, Ed. Renovar, 1997.

A Tutela Constitucional da Autonomia Privada. Ana Prata, Livraria Almedina, 1982.

La Autonomia Privada. Luigi Ferri, tradução espanhola, Ed. Rev. de Derecho Privado, Madrid, 1969.

FLÓREZ-VALDES, Joaquín Arce y. El Derecho Civil Constitucional. 1991. Ed. Cuadernos Civitas.

Los Principios Generales del Derecho y su formulación constitucional. Joaquín Arce y Flórez-Valdes, Ed. Cuadernos Civitas, 1990.

FRANGI Marc Constitution et Droit Privé – Les droits individuels et les droi ecónomiques. Presses Universitaires D’Aix Marseille, 1993.

---

[1] cfr. Apelação nº 56.821-SP, Relator, então juiz do 2º TAC, atual Desembargador CEZAR PELUSO; e mais: (a) STF, 2ª T, RE, nº 110259-4-SP, Rel. Min. Aldir Passarinho, in DJU, 27.2.87, pág. 2958; (b) RE nº 75142, Rel. Min. Xavier de Albuquerque, in RTJ 64/836; (c) RTJ nº 71/366, Rel. Min. Luiz Galotti, em rec. de HC; (d) RE nº 85.035, in RTJ 89/348, Rel. Min. Thompson Flores ; (e)  RTJ 88/325, Rel. Min. Moreira Alves; (f) Embargos de Declaração no RE 90.472-7, Rel. Min. Rafael Mayer, in DJU de 21.12.79, pág. 9666, 2ª coluna; (g) Embargos de Declaração no RE nº 88545-5, Rel. Min. Cunha Peixoto, in DJU de 16.3.79, pág. 1825, final da 1ª coluna;         (h)  RE 82.215, Rel Min. Cunha Peixoto, in  RT 500/245; (i)  RJTJSP 50/252, 6ª Câmara Cível Rel. Des. Almeida Camargo; (j) Embargos de Declaração na Apel. Cív. nº 81639-SP, Rel. Min. Carlos Velloso, DJU de 1.12.83, pág. 1893).